王彬斌您身邊的專業(yè)知識產(chǎn)權(quán)律師13538982365
知識產(chǎn)權(quán)保護和反壟斷的平衡，是世界性的難題。
作為細分專業(yè)領(lǐng)域，中國反壟斷執(zhí)法統(tǒng)一的指南一直稀缺；同時，知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域反壟斷的難點，涉及一個國家未來的總體政策取向，即如何在保護創(chuàng)新與打擊壟斷之間選擇平衡點，備受矚目。
10月22日，《濫用知識產(chǎn)權(quán)的反壟斷指南》已由國家發(fā)改委完成部分初稿，并開始小規(guī)模定向散發(fā)征求意見。
《第一財經(jīng)日報》獲得的這份由國家發(fā)改委起草的、全名為《國務院反壟斷委員會關(guān)于濫用知識產(chǎn)權(quán)的反壟斷指南》(征求意見稿)（下稱《指南意見稿》，目前仍在經(jīng)由標準化組織、各行業(yè)協(xié)會、業(yè)內(nèi)專家以及律所不斷擴大征詢意見規(guī)模。就在近期，《汽車領(lǐng)域的反壟斷指南》初稿也將完成，并進入類似流程。
這部指南出臺背后，是今年3月剛剛落槌，在全球范圍內(nèi)產(chǎn)生重大影響的高通案。這是典型的知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域反壟斷調(diào)查案例。但因其最終處罰僅給予公眾一個示范性的開放結(jié)論，所以，執(zhí)法規(guī)則的最終確立，還需要一系列相關(guān)的類似案例以及具體的行動指南。
從醞釀期就成為全球焦點的《指南意見稿》，也同樣接收了來自國際的質(zhì)疑和建議。
在10月下旬舉行的第四屆“中國競爭政策論壇”現(xiàn)場，也即《指南意見稿》宣布出爐的時點，《第一財經(jīng)日報》記者觀察到，歐美國家的反壟斷高層，如歐盟委員會競爭總司副總司長、美國司法部反壟斷局法律政策辦公室副主任兼知識產(chǎn)權(quán)特別顧問，還有諸多相關(guān)外企代表等，都在會議間隙向相關(guān)人員索要《指南意見稿》，并提出即便沒有英文版本，也可以自行翻譯。
為什么要有這樣一份指南？這符合市場發(fā)展的最大利益嗎？這是什么性質(zhì)的文件，是強制性的法律規(guī)制還是僅供參考？制定的過程如何考慮？企業(yè)該如何應對這樣一份指南？
這些問題，有些成為爭議焦點，有些正轉(zhuǎn)換成為措辭謹慎、暗藏玄機的意見建議，源源不斷地在征求期內(nèi)送到制定者手中。
為什么要有這樣一份指南？
國家發(fā)改委今年2月對高通公司濫用市場支配地位實施排除、限制競爭的壟斷行為依法作出處理，責令高通公司停止相關(guān)違法行為，處2013年度在我國市場銷售額8%的罰款，計60.88億元。
當罰單開出之時，整個行業(yè)震動了。高通案的多米諾骨牌效應開始顯現(xiàn)。相當多的“類高通”訴訟和舉報開始提上日程。
等待靴子落地的過程中，《第一財經(jīng)日報》記者從多處信源了解到，全行業(yè)都開始掀起反壟斷舉報熱潮。其中，相當多律師事務所感覺到反壟斷合規(guī)、舉報和應對審查業(yè)務量的明顯提升；同期提升的，還有知識產(chǎn)權(quán)類訴訟。
另一方面，對于那些“類高通”的企業(yè)來說，達摩克利斯劍始終高懸于頂，在最終處罰意見書模糊的措辭中，該如何尋找違規(guī)受罰與合法經(jīng)營之間的分寸感？遇到了糾紛，到底該怎么做？
從實際案例來看，知識產(chǎn)權(quán)密集行業(yè)正成為中國反壟斷執(zhí)法重點之一，大致占了目前總案例的34%。其中ICT（信息、通信和技術(shù)）領(lǐng)域就占了28%，醫(yī)藥3%，互聯(lián)網(wǎng)4%。僅2015年涉及國際公司的知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)反壟斷重點案件，就包括高通、交互數(shù)字、Virgo、日立金屬、杜比、微軟、利樂、毅力科創(chuàng)等。
在此背景下，知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反壟斷執(zhí)法領(lǐng)域，中國開始把制定統(tǒng)一的規(guī)則指南列入日程。
該《指南意見稿》共13頁，包括可能排除、限制競爭的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議（回授、縱向限制、聯(lián)合研發(fā)、專利聯(lián)營）；涉及標準必要專利的知識產(chǎn)權(quán)行使行為（收取不公平的高價許可費、附加不合理的交易條件、濫用禁令救濟）等六個部分。接到《指南意見稿》的單位或個人，所提相關(guān)意見要于2015年11月13日前反饋給國家發(fā)改委價格監(jiān)督檢查與反壟斷局。該局處長徐新宇全程參與了起草過程。他對本報記者介紹說，制定《指南意見稿》的核心起草團隊包括三十余人，來自企業(yè)、協(xié)會、知名律所，多次開會，若干核心人員全天投入閉門寫稿會。
自6月初開始，《指南意見稿》在前期起草過程中，共召開較大規(guī)?；I備會和工作會議各一次，參與人士包括利益相關(guān)的企業(yè)、律所及高校學者等。與兩次會議同期的，還包括前期的兩次問卷調(diào)查，共發(fā)給345家企業(yè)、5所研究院、45所律所、12所高校。
他補充說，在全面征求專家、企業(yè)協(xié)會、律所、國際標準組織等方面的意見之后，經(jīng)過各部委協(xié)調(diào)，爭取于元旦前后上交至國務院反壟斷委員會。再經(jīng)過各類流程，預計將于明年6月公布。
值得注意的是，由于汽車領(lǐng)域足夠復雜，汽車售后涉及的知識產(chǎn)權(quán)反壟斷議題也納入了此項專門指南中。
來自國際的爭議
隨著《指南意見稿》的散發(fā)，一些隱晦的批評也隨之而來。
就在上周一，美國律師協(xié)會的知識產(chǎn)權(quán)、科技和國際部門已向中國發(fā)改委建議，不要在中國反壟斷法之外，對知識產(chǎn)權(quán)進行特別的規(guī)制。因為，根據(jù)美國反壟斷法，行為必須具有限制或阻礙競爭效果才被視為壟斷行為。
參與美方建議的一名不愿透露姓名的知情人士對本報記者透露，AIPLA（美國知識產(chǎn)權(quán)法協(xié)會）對此有些評論，表面上很客氣，但實際上很質(zhì)疑。
美、歐、日、韓都早有類似的指南存在，其中以美國1995年版本的《專利許可的反壟斷指南》最廣為人知。
上述知情人士對本報記者解釋說，這些充滿法律術(shù)語和內(nèi)在邏輯的文本，所傳達出的核心意思是，擔心缺少法理和經(jīng)濟學分析，會讓《指南意見稿》在執(zhí)行過程中有過大的自由裁量權(quán)。具體來說，他認為，從目前的《指南意見稿》中，只看到對可能違法的行為的羅列，但什么行為都可能同時蘊含促進競爭或限制競爭的效應。因此要盡量運用經(jīng)濟學的分析，包括要納入時間長短的權(quán)重，比較出促進競爭的效益是否超過反競爭的效益。
這個爭議點并不新奇，幾乎貫穿了中國《反壟斷法》的執(zhí)法歷程。
“若知識產(chǎn)權(quán)指南不盡完善，則吸收吐納意見使其完善，這正是對起草指南征詢意見的意義所在。若就此責難該指南制定的必要性和合理性是不妥的、消極的?！绷硪晃徊辉竿嘎缎彰膰H競爭政策專家對本報記者評論說。
硬幣的另一面，是美國早已經(jīng)在積極制定知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域反壟斷的相關(guān)細則。《第一財經(jīng)日報》記者此前從核心渠道了解到，美國司法部目前確實正在制定標準必要專利和反壟斷交叉的國際標準，可能會更新加入現(xiàn)在國際最新趨勢——對限制競爭的專利申請策略性行為進行反壟斷規(guī)制。
與此同時，美國司法部就評估相同行為限制競爭效果所采用的實體性方法和處罰決定，未來，也有可能影響包括中國在內(nèi)的其他國家在此領(lǐng)域的判決。
相對平衡的說明書
在中國，制定國務院層面的“指南”，是一個探索性活動。
自2008年中國《反壟斷法》公布實施以來，由國務院反壟斷委員會統(tǒng)一出臺的指南，僅有2009年5月發(fā)布的《國務院反壟斷委員會關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》，指出了相關(guān)市場界定的依據(jù)、方法，考慮的主要因素等。
北京大學教授盛杰明對本報記者說，國際上，“指南”的性質(zhì)僅僅是對實施行為的指導，嚴格意義上并無強制力。在中國，《立法法》里沒有“指南”這個詞匯。
“《指南意見稿》并不復雜，告訴你在知識產(chǎn)權(quán)保護領(lǐng)域怎么做可以，怎么做就是違法?！毙煨掠罘Q，“不是法條，更像說明書。”
曾在多個調(diào)查案件中為國家發(fā)改委提供咨詢意見的立方律師事務所律師謝冠斌告訴本報記者，指南這種形式在《立法法》上并無明確規(guī)定，一般來說，指南是法律如何適用的說明性文件，《指南意見稿》雖然是規(guī)范性的文件，但不會有強制性規(guī)范、禁止性規(guī)范、罰則等強制性的法規(guī)元素。
他分析說，從目前指南的結(jié)構(gòu)和內(nèi)容來看，在制定《指南意見稿》過程中，起草小組應當是參考了歐美日韓等國類似的指南文本，也參考了其他一些專業(yè)部門的相關(guān)指引性文件，所以指南最后的寫法類似于說明書，也更反映國際化趨勢。
文件的性質(zhì)和寫作方式，業(yè)界最為關(guān)注的，是在標準必要專利許可方與被許可方，《指南意見稿》的平衡點選擇。換句話說，比如手握3G/4G眾多基礎(chǔ)專利的高通與眾多下游智能手機企業(yè)和芯片代工廠商之間的利益，該如何平衡。
對此，徐新宇說，該《指南意見稿》基于中國的法律，在專利權(quán)利人和專利被許可方之間，做到了相對的平衡。他也指出，針對NPE（Non-PracticingEntity，是指沒有產(chǎn)品、僅有專利的非實施實體公司）的濫訴行為，《指南意見稿》有原則性規(guī)制。
謝冠斌認為，知識產(chǎn)權(quán)和反壟斷的平衡，是世界性的難題，每一個問題都可能存在多個觀點，或者不一致的結(jié)論。從文本看，我國知識產(chǎn)權(quán)反壟斷指南制定的脈絡(luò)，是選取其中在經(jīng)濟生活中最常見、對競爭影響最明顯的一些知識產(chǎn)權(quán)壟斷行為，拿出來做定義，并做出指引性的規(guī)定。例如，“專利聯(lián)營”、“回授”、“不公平的高價許可費”、“壟斷協(xié)議”等。
他建議，指南公布后，制定部門最好還能針對具體行為組織專題研究，結(jié)合中國實踐，做更精準、更有針對性的分析指引。
三個部門的協(xié)調(diào)
國務院反壟斷委員會下設(shè)三大執(zhí)法機關(guān)：國家發(fā)改委、商務部、國家工商總局，多年來業(yè)內(nèi)對于多頭執(zhí)法如何加強協(xié)調(diào)關(guān)注頗多。指南的最終出臺，也需三家的協(xié)調(diào)。
從行政執(zhí)法來說，我國反壟斷執(zhí)法由三大執(zhí)法機構(gòu)負責，即國家發(fā)改委負責價格壟斷執(zhí)法、商務部負責經(jīng)營者集中的反壟斷審查、國家工商總局負責與價格無關(guān)的壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位執(zhí)法。
國務院反壟斷委員會專家咨詢組召集人張穹稱，目前三個執(zhí)法部門都在制定各自分管的相關(guān)業(yè)務指南，最終出臺的（知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域反壟斷）指南由反壟斷專家委員會來統(tǒng)一制定，是三個部門共同的指南。
大成律師事務所律師戴健民和鄧志松在其分析文章中指出，國家發(fā)改委和工商總局有可能存在一定的交叉，因為這兩個部門都對壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位的行為具有執(zhí)法權(quán)，而這恰恰是標準必要專利爭議最可能涉及的兩個方面，因此，需要重新審視我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的設(shè)置，如能建立一個統(tǒng)一的執(zhí)法機構(gòu)，全權(quán)負責中國反壟斷執(zhí)法，或許更能節(jié)省成本、提高效率。
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