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本文由盈科深圳律師事務(wù)所同事、合伙人律師鄭緒華親情奉獻(xiàn)，愛心指數(shù)五顆星！
作者：鄭緒華
來源：婚姻律師杜芹團隊（ID：duqinlawyer）
論商業(yè)犯罪刑事風(fēng)險的可識別性與可防范性
本文所謂商業(yè)犯罪，僅限于公司、企業(yè)等商業(yè)機構(gòu)（含其工作人員）在商業(yè)活動中，因其行為侵害現(xiàn)行刑法所保護(hù)的經(jīng)濟秩序而被認(rèn)定為犯罪的行為。主要指刑法第三章“破壞市場經(jīng)濟秩序罪”所涵蓋的犯罪行為。
本文所稱刑事風(fēng)險防范，也僅指商業(yè)犯罪領(lǐng)域的風(fēng)險防范，不及于其他刑事犯罪。
回看近些年來，陸續(xù)不斷有民營企業(yè)家因經(jīng)濟犯罪問題而紛紛入獄。究其原因，除了政治體制和司法公正這些我們在具體法律適用層面難以短期解決的問題外，恐怕作為犯罪主體的民營企業(yè)家們在刑事法律風(fēng)險的識別能力和防范能力方面的不足，也是一個很重要的原因。
一、刑事法律風(fēng)險的可識別性
或者有人會問，刑事法律風(fēng)險到底可否識別？
答案無疑是肯定的。
所謂刑事法律風(fēng)險識別，是指綜合運用民商事等法律，對某一尚未發(fā)生的行為進(jìn)行合法性分析，在此基礎(chǔ)上，再與現(xiàn)有刑法規(guī)定相對照，考察該行為是否構(gòu)成犯罪、是否應(yīng)受刑罰處罰以及刑罰輕重等后果的一種法律論證和判斷。
由于法律具有指引功能，某一行為會產(chǎn)生何種法律后果，根據(jù)法律規(guī)定完全應(yīng)當(dāng)可以預(yù)見。
刑法也不例外，刑法不僅于總則中明確規(guī)定了犯罪的概念（具有嚴(yán)重社會危害性的行為），而且于分則中對各種犯罪行為的特征進(jìn)行了具體的描述。根據(jù)這些規(guī)定，對照具體的行為，完全可以論證某一行為是否構(gòu)成違法甚至犯罪，以及構(gòu)成犯罪是將面臨何種處罰的后果。也就是說，刑事法律風(fēng)險同其他法律風(fēng)險一樣，同樣是可以識別的。
二、刑事法律風(fēng)險的可防范性
既然刑事法律風(fēng)險是可以識別的，那么，進(jìn)一步說，刑事法律風(fēng)險是否可以防范呢？
很多人甚至很多刑事業(yè)務(wù)律師，雖然認(rèn)可刑事法律風(fēng)險可以識別的特性，但否認(rèn)刑事法律風(fēng)險可以提前預(yù)防，只可以通過事后辯護(hù)的方式予以救濟。
也有人認(rèn)為，刑事法律風(fēng)險只能通過“不為”的方式來避免，卻無法通過有效的合法手段來預(yù)防。也就是說，刑事法律風(fēng)險是不可通過主動行為來防范的。
本文認(rèn)為，不是所有刑事犯罪領(lǐng)域的法律風(fēng)險都可以預(yù)防，但商業(yè)犯罪領(lǐng)域的刑事法律風(fēng)險，卻可以在識別的基礎(chǔ)上予以防范。這種防范，既包括因為識別了某種行為的刑事風(fēng)險而主動放棄實施該行為；也包括在識別某行為刑事風(fēng)險的基礎(chǔ)上，通過對商業(yè)行為進(jìn)行局部調(diào)整、或者變更商業(yè)模式或行為方式，使得通往商業(yè)行為目的彼岸的“路徑”或“行為”發(fā)生性質(zhì)變化，從而不再違反現(xiàn)行刑法的禁止性規(guī)定，進(jìn)而實現(xiàn)商業(yè)犯罪領(lǐng)域的刑事法律風(fēng)險的防范。本文只論述后一種防范情形。
商業(yè)刑事法律風(fēng)險可以防范的原因如下：
（一）刑事風(fēng)險源于行為的嚴(yán)重違法性，改變行為的法律關(guān)系屬性將可能克服行為的違法性，從而可以根本上防范刑事風(fēng)險。
比如刑法規(guī)定的“挪用資金罪”，是為了禁止企業(yè)工作人員利用職務(wù)之變，挪用公司資金，損害公司和企業(yè)主利益的行為。但現(xiàn)實經(jīng)營管理中，由于企業(yè)主同時身兼企業(yè)工作人員，因此，無論是企業(yè)主直接從公司帳上提款的行為，還是在其控制的關(guān)聯(lián)公司之間直接調(diào)撥資金的行為，都極有可能觸犯刑法規(guī)定而構(gòu)成犯罪。
但只要我們?yōu)槠髽I(yè)主從公司帳上提款或調(diào)撥資金的行為設(shè)定合法名目和程序，并為此創(chuàng)建具有法律效力的文件作為行為依據(jù)，則企業(yè)主的上述使用資金行為將構(gòu)成企業(yè)的經(jīng)營自主行為，不再具有違法性，從而將徹底擺脫刑事風(fēng)險的壓迫。
具體做法為：可在公司章程中植入相應(yīng)條款，如企業(yè)主作為管理人可以預(yù)提工資、預(yù)提董事津貼、可以按季度、按月份等周期預(yù)先分配利潤等，待到年終匯算清繳時，再實行多退少補的原則進(jìn)行財務(wù)平衡。如此一來，企業(yè)主從公司賬戶上提款的行為，根據(jù)章程規(guī)定，將可以被視為預(yù)提管理人工資、預(yù)提董事津貼、預(yù)先暫時分配利潤等合法行為。既然使用資金的行為是合法行為，何談犯罪？哪來的刑事風(fēng)險？
又如“抽逃出資罪”，是為了禁止公司設(shè)立人或股東在公司創(chuàng)立后，違反法律規(guī)定從公司帳上抽走資金的行為。本來，從法律關(guān)系上講，抽逃出資的行為構(gòu)成股東向公司的借款，借款以后，公司資本只是由原來的現(xiàn)金資本改變?yōu)閭鶛?quán)資本這種表現(xiàn)形式，并沒有導(dǎo)致注冊資本的降低。因此，這種行為本不具有社會危害性，因為債權(quán)人可以代為行使請求權(quán)，要求抽逃出資的股東在抽逃出資的范圍內(nèi)承擔(dān)公司的債務(wù)。刑法之所以作出這一規(guī)定，在于機械性地保護(hù)資本維持原則，而忽略了債權(quán)也是資本形式這一基本事實。
但既然刑法設(shè)置了“抽逃出資罪”，我們還是應(yīng)當(dāng)根據(jù)該法規(guī)定，綜合運用公司法等相關(guān)法律知識，對股東或發(fā)起人從公司賬上提款掛賬的行為予以規(guī)范，使其成為合法的經(jīng)營管理行為，不具有違法性，從而遠(yuǎn)離刑事法律風(fēng)險。
由于公司法并不禁止公司向其股東提供借款，而僅限制借款時必須經(jīng)其他股東同意這一程序。為了讓股東能自由向公司借款，須根據(jù)公司法規(guī)定設(shè)定相應(yīng)章程條款，一旦規(guī)定了股東向公司借款的條件和程序，日常經(jīng)營管理中，公司股東從公司賬上掛賬或提款的行為，當(dāng)備齊相應(yīng)文件或證據(jù)，從而使提款或掛賬行為成立借款而非抽逃出資。
（二）刑事風(fēng)險受制于罪刑法定原則，法無明文規(guī)定不為罪。因此，基于殊途同歸的設(shè)計，改變通往商業(yè)目的的路徑或方式，也能有效防范刑事法律風(fēng)險。
如“非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)罪”，本為了禁止土地受讓方在未對土地進(jìn)行開發(fā)的基礎(chǔ)上直接轉(zhuǎn)讓土地以牟利的行為，俗稱“炒樓花”。如直接轉(zhuǎn)手買賣將觸犯刑法規(guī)定，為了防范刑事法律風(fēng)險，可以股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式變更土地權(quán)利人的實際控制人；或者通過借款行為和以土地拍賣償債行為組合，解構(gòu)最終買賣雙方的主觀惡意，從而防范刑事法律風(fēng)險。
再如，“敲詐勒索罪”，本是為了禁止以威脅脅迫的方式索要不正當(dāng)利益或財物的違法行為。實際生活中，行為人追索債務(wù)或索要財物的目的本來合法，但若其通過揚人隱私或毀人名譽或威脅恐嚇的方式來追索，則極有可能陷入刑事風(fēng)險之中；相反，在同一追索或償債的目的下，若行為人能使用正當(dāng)?shù)姆椒ɑ蚴侄?，去追求合法的?quán)利或利益，則同樣可合法的達(dá)到相同的商業(yè)目的。關(guān)鍵在于要使其行為建立在索要財物的權(quán)利來源合法性、行為本身的合法性、行為目的的正當(dāng)性和索要財物方式的合法性等基礎(chǔ)上，方能遠(yuǎn)離敲詐勒索罪的刑事風(fēng)險。
（三）刑事風(fēng)險的確定源于行為證據(jù)的充分確實。破壞某一行為的證據(jù)鏈條，使其達(dá)不到確實充分，也可有效防范刑事法律風(fēng)險。
如“假冒注冊商標(biāo)罪”，刑法打擊的是在同種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)的嚴(yán)重商標(biāo)侵權(quán)行為。法律本來鼓勵企業(yè)自主創(chuàng)新，禁止企業(yè)通過假冒他人商標(biāo)的行為、混淆產(chǎn)品來源以獲取不正當(dāng)利益。但現(xiàn)實商業(yè)環(huán)境下，也有不少企業(yè)是因為供應(yīng)商的產(chǎn)品權(quán)利瑕疵等原因而遭致刑事風(fēng)險。
如果企業(yè)在認(rèn)識到此類刑事風(fēng)險危害的基礎(chǔ)上，主動聘請律師參與優(yōu)化和完善交易環(huán)節(jié)。如在采購帶商標(biāo)商品時，與供應(yīng)商簽署“權(quán)利瑕疵擔(dān)保條款”，以證明本方在購買產(chǎn)品時是不明知該產(chǎn)品是假冒注冊商標(biāo)的商品，從而可以有效避開刑事法律風(fēng)險。又如，律師會勸導(dǎo)企業(yè)盡量不要使用與別人注冊商標(biāo)完全相同的商標(biāo)生產(chǎn)產(chǎn)品。若企業(yè)仍要模仿，律師也要指導(dǎo)其不要完全雷同，至少要有所細(xì)微區(qū)別，避免陷入“與他人注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)”的法律管制領(lǐng)域。即便是“類似”，可構(gòu)成民事商標(biāo)侵權(quán)，也好過刑事的假冒商標(biāo)罪。
綜上，面對刑事風(fēng)險，并非只有避開這一條路；而是可以在識別其風(fēng)險的基礎(chǔ)上，運用商業(yè)法律技術(shù)融合刑事法律規(guī)定，完全可以在一定程度上防范某些商業(yè)刑事法律風(fēng)險。
通過上述商業(yè)犯罪刑事法律風(fēng)險方面的論證可知：商業(yè)犯罪刑事法律風(fēng)險不僅可以識別，而且可以在識別的基礎(chǔ)上，綜合運用商業(yè)領(lǐng)域法律和刑事、證據(jù)等法律，通過法律技術(shù)安排，達(dá)到刑事法律風(fēng)險防范的目的。
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