（寶安日?qǐng)?bào)林涌新）在現(xiàn)代社會(huì)，勞動(dòng)者與用人單位都是平等的民事主體，法律規(guī)定雙方在自愿、平等、協(xié)商一致的基礎(chǔ)上建立勞動(dòng)關(guān)系。法律強(qiáng)調(diào)雙方的平等性和自愿性，使得雙方在訂立勞動(dòng)合同或履行勞動(dòng)合同的過(guò)程中具有很大的可協(xié)商性、隨意性，雙方都可以放棄勞動(dòng)合同法或者相關(guān)法律賦予的一些權(quán)利。但是，根據(jù)《中國(guó)人員共和國(guó)社會(huì)保險(xiǎn)法》的相關(guān)規(guī)定，繳納社保的權(quán)利卻是不能放棄的，不管雙方怎么協(xié)商約定，法律都不予認(rèn)可。參加社保，既是企業(yè)與職工的共同權(quán)利，也是共同的義務(wù)。
案情回顧
宋某是某傳媒公司的總經(jīng)理兼執(zhí)行總監(jiān)，他私下與公司約定，必要時(shí)可以自行招用人員進(jìn)入公司進(jìn)行輔助工作，但該人員不得視為公司的正式員工。
2012年11月27日，宋某介紹自己的好友李某到公司工作，并擔(dān)任設(shè)計(jì)師一職，但沒(méi)有簽訂相應(yīng)的勞動(dòng)合同，也沒(méi)有為其繳納任何的社會(huì)保險(xiǎn)，而李某在每個(gè)月的工資領(lǐng)取單上面都會(huì)親筆注明“本人自愿放棄繳納保險(xiǎn)，愿意直接領(lǐng)取相應(yīng)的現(xiàn)金”。
2013年7月15日，宋某因涉嫌職務(wù)侵占被公司辭退。第二天，李某也接到了公司的辭退信。
李某認(rèn)為單位不與自己簽訂勞動(dòng)合同，也不為自己繳納保險(xiǎn)，還無(wú)故辭退自己，因而向勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)要求：該傳媒公司支付2012年12月至辭退時(shí)的雙倍工資、補(bǔ)繳相應(yīng)的單位應(yīng)承擔(dān)的社會(huì)保險(xiǎn)、支付非法辭退的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
該傳媒公司則認(rèn)為，李某是公司原總經(jīng)理宋某雇傭過(guò)來(lái)的，而不是公司招用過(guò)來(lái)的，因而不存在公司辭退李某一說(shuō)。退一步說(shuō)，即使李某是公司招用的員工，但李某這種進(jìn)公司的方式也已經(jīng)嚴(yán)重違規(guī)，公司有合法的理由辭退他。并且李某自己與公司商定愿意收取現(xiàn)金而不繳納社會(huì)保險(xiǎn)金，單位已經(jīng)將該部分資金發(fā)放給他了，不能再由單位雙倍承擔(dān)這種繳納責(zé)任。
案例分析
就本案來(lái)說(shuō)，涉及三個(gè)比較常見(jiàn)的問(wèn)題：第一，公司與公司管理層的私下約定，使得公司在一定程度上喪失了選用勞動(dòng)者的權(quán)利，那么，此時(shí)招用的勞動(dòng)者是否與公司建立勞動(dòng)關(guān)系？第二，公司以李某進(jìn)公司的方式嚴(yán)重違規(guī)為由將其辭退，該理由是否成立？第三，社會(huì)保險(xiǎn)金的繳納與否能否通過(guò)用人單位與勞動(dòng)者自行約定？
對(duì)這三個(gè)問(wèn)題，律師認(rèn)為，首先，李某與單位構(gòu)成了事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系；其次，公司不能以李某進(jìn)公司的方式違規(guī)為由將其辭退；最后，繳納社會(huì)保險(xiǎn)金是公司的義務(wù)，勞動(dòng)者不能自動(dòng)放棄繳納社保權(quán)，即使雙方有過(guò)約定，也得因?yàn)檫`反法律的效力性、禁止性規(guī)定而被認(rèn)定為無(wú)效。
三個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)：
1.蓋有單位公章的工資單、任務(wù)委派單可證明用工關(guān)系依照我國(guó)《勞動(dòng)法》及《勞動(dòng)合同法》的相關(guān)規(guī)定，用人單位自用人之日起就應(yīng)當(dāng)與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同。簽訂勞動(dòng)合同書(shū)后，雙方能通過(guò)這份勞動(dòng)合同來(lái)明確證明雙方的勞動(dòng)關(guān)系存在。
如果未簽訂勞動(dòng)合同，可依照2005年勞動(dòng)和社會(huì)保障部頒布的《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》第二條第一款的規(guī)定，即用人單位未與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，認(rèn)定雙方存在勞動(dòng)關(guān)系時(shí)可參照下列憑證：(一)工資支付憑證或記錄(職工工資發(fā)放花名冊(cè))、繳納各項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的記錄；(二)用人單位向勞動(dòng)者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件；(三)勞動(dòng)者填寫(xiě)的用人單位招工招聘“登記表”、“報(bào)名表”等招用記錄；(四)考勤記錄；(五)其他勞動(dòng)者的證言等。以及該法第二條第二款的規(guī)定：其中，(一)、(三)、(四)項(xiàng)的有關(guān)憑證由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。
本案中，對(duì)李某來(lái)說(shuō)，公司與公司前總經(jīng)理的約定屬于他們自己的內(nèi)部約定，不能對(duì)李某產(chǎn)生約束力。即，雖然公司就該內(nèi)部約定喪失了一定的選用勞動(dòng)者的權(quán)利，但該權(quán)利的放棄并不能對(duì)李某生效。而且，當(dāng)時(shí)李某為證明其與該傳媒公司的關(guān)系，向仲裁院提交了如下證據(jù)：蓋有單位公章的單位工資單及工作任務(wù)委派單。工資單是通過(guò)公司的出納進(jìn)行記錄的，在每個(gè)月的工資發(fā)放過(guò)程中都有財(cái)務(wù)人員的簽章及公司的簽章，最后也有李某自己的簽章，這已經(jīng)能夠證明李某與該傳媒公司之間的用工關(guān)系。同時(shí)蓋有單位公章的任務(wù)委派單也能夠證明與單位存在用工關(guān)系。
2.公司招聘制度未經(jīng)備案登記不能以此為由辭退
關(guān)于該傳媒公司的主張，即李某進(jìn)入公司完全是因其與案外人宋某串通，通過(guò)宋某濫用職權(quán)，沒(méi)有進(jìn)行面試、審批、考核等多項(xiàng)規(guī)定的程序直接進(jìn)入公司的，因而也能說(shuō)明李某系宋某雇傭的人員而非單位公司員工。
就本案來(lái)說(shuō)，這種說(shuō)法是沒(méi)有法律依據(jù)的。最明顯的就是，在李某提供的、蓋有單位公章的任務(wù)委派單上顯示的是公司對(duì)其實(shí)施了管理，其進(jìn)入公司也是忙于公司的事務(wù)效力于公司，且在工資單上顯示的也是公司向其發(fā)放了工資，因而能夠排除李某為宋某的雇傭人員的說(shuō)法。
另一層次來(lái)說(shuō)，該傳媒公司認(rèn)為李某進(jìn)入公司并沒(méi)有遵守公司的規(guī)章制度和管理規(guī)定，與他人串通、逃過(guò)層層規(guī)定直接進(jìn)入公司,這不僅明顯違反了公司的招聘制度，也給公司的管理帶來(lái)了極大的損害。因此來(lái)說(shuō)，其一，其未簽訂合同的相關(guān)法律責(zé)任應(yīng)由其個(gè)人承擔(dān)，公司不應(yīng)當(dāng)再對(duì)此承擔(dān)任何責(zé)任。其二，該傳媒公司能夠依據(jù)我國(guó)《勞動(dòng)合同法》第三十九條第二項(xiàng)的規(guī)定：勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同：(二)嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的。就此來(lái)說(shuō)，雖然一定程度上單位確實(shí)屬于受害者，但是，這種受害是來(lái)源于宋某，單位不能將此種損害間接轉(zhuǎn)由勞動(dòng)者來(lái)承擔(dān)。
而且，依據(jù)我國(guó)《勞動(dòng)合同法》的相關(guān)規(guī)定，用人單位的規(guī)章制度要對(duì)勞動(dòng)者起到具有法律效力的規(guī)范作用，必須滿(mǎn)足兩個(gè)條件，其一，該份規(guī)章制度通過(guò)合法的方式制定并經(jīng)有關(guān)勞動(dòng)管理部門(mén)登記備案；其二，該份規(guī)章制度必須已經(jīng)向勞動(dòng)者進(jìn)行公示和宣傳。
在本案中，經(jīng)過(guò)庭審，該傳媒公司的招聘制度未經(jīng)過(guò)備案登記，因而該規(guī)章制度不對(duì)李某產(chǎn)生法律效力，該傳媒公司不能單憑此項(xiàng)即認(rèn)定李某進(jìn)入公司違反公司的管理規(guī)定來(lái)進(jìn)行辭退。此時(shí)，即使李某是宋某直接招入公司的，其也有權(quán)要求與公司簽訂勞動(dòng)合同，未簽訂勞動(dòng)合同時(shí)其有權(quán)要求公司支付自用工第二個(gè)月起的雙倍工資，對(duì)于該傳媒公司基于此事由單方提出的解決勞動(dòng)關(guān)系，李某也有權(quán)要求支付相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
3社會(huì)保險(xiǎn)金的繳納與否不能自行約定
就第二個(gè)問(wèn)題來(lái)說(shuō)，我國(guó)《勞動(dòng)法》第七十二條規(guī)定，社會(huì)保險(xiǎn)基金按照保險(xiǎn)類(lèi)型確定資金來(lái)源，逐步實(shí)行社會(huì)統(tǒng)籌。用人單位和勞動(dòng)者必須依法參加社會(huì)保險(xiǎn)，繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。
因此，就本案來(lái)說(shuō)，雖然李某在工資單上承諾放棄公司為其繳納社會(huì)保險(xiǎn)，但是，繳納社會(huì)保險(xiǎn)既是勞動(dòng)者要求的一項(xiàng)基本權(quán)利，同時(shí)也是法律要求用人單位的一項(xiàng)基本義務(wù)，不是雙方通過(guò)平等、自愿協(xié)商方式就能確定履行與否的。因而，可以明確地說(shuō)，社會(huì)保險(xiǎn)金的繳納與否是不能通過(guò)用人單位與勞動(dòng)者自行約定的。即使雙方有過(guò)約定，也得因?yàn)檫`反法律的效力性、禁止性規(guī)定而被認(rèn)定為無(wú)效。
鄒慧敏律師辦案心得：簡(jiǎn)單的案件復(fù)雜化，復(fù)雜的案件簡(jiǎn)單化。
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