企業(yè)間借貸合同性質(zhì)區(qū)分及效力認(rèn)定，一直是司法實(shí)踐中的疑難點(diǎn)。2013年，最高人民法院奚曉明副院長在全國法院商事審判工作座談會上的講話，涉及企業(yè)間借貸效力認(rèn)定問題，被認(rèn)為是最高人民法院在處理此類問題上的新變化，即對企業(yè)間借貸情形并非一概認(rèn)定為無效。但對當(dāng)事人而言，以特例存在的企業(yè)間“為生產(chǎn)經(jīng)營需要所進(jìn)行的臨時性資金拆借”合同有效情形，仍在構(gòu)成條件認(rèn)定上存在不少法律上的風(fēng)險，且作為企業(yè)間借貸一般無效的裁判規(guī)則，仍將長期存在。北京市天同律師事務(wù)所梳理了十余年來中國商事審判中的典型案例，本期天同碼，即從已整理的“借款合同”主題下“合同性質(zhì)”專題中，精選出最高人民法院近年來部分相關(guān)案例，形成如下16條裁判規(guī)則。
【本期導(dǎo)讀】
1.企業(yè)間以虛假貿(mào)易形式進(jìn)行借貸，所簽協(xié)議應(yīng)無效
——企業(yè)間通過虛假貿(mào)易形式進(jìn)行借貸活動的，屬于以合法形式掩蓋非法目的的行為，因此簽訂的協(xié)議應(yīng)認(rèn)定為無效。
2.銀行為無基礎(chǔ)交易關(guān)系申請人承兌貼現(xiàn)，實(shí)為借貸
——銀行在明知申請貼現(xiàn)人無基礎(chǔ)交易背景情況下，對其尚未持有的承兌匯票辦理貼現(xiàn)，應(yīng)認(rèn)定為事實(shí)上的借貸關(guān)系。
3.以轉(zhuǎn)讓股權(quán)解決資金困難并設(shè)定擔(dān)保不等同于借款
——一方通過轉(zhuǎn)讓股權(quán)籌資，同時約定以銀行貸款先行收回部分投資的，不能據(jù)此定性為名為股權(quán)轉(zhuǎn)讓實(shí)為借款合同。
4.借貸雙方同時又是合作雙方不能單純主張借貸關(guān)系
——借貸雙方同時又是合作雙方，一方將借款合同與合作合同割裂開來，獨(dú)立請求另一方承擔(dān)貸款本息的，不予支持。
5.以委托購買國債之名行非法借貸之實(shí)的合同應(yīng)無效
——當(dāng)事人以委托購買國債為名行非法借貸之實(shí)，合同依法應(yīng)為無效。委托人因此獲得的固定收益，應(yīng)依法沖抵本金。
6.企業(yè)間借貸演變?yōu)檫€款協(xié)議視為形成新的債權(quán)債務(wù)
——當(dāng)事人之間簽訂還款協(xié)議取代之前的借款合同，形成各方之間新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，是各方真實(shí)意思表示，應(yīng)有效。
7.認(rèn)定名為合作開發(fā)實(shí)為房屋買賣或借款合同的條件
——認(rèn)定名為合作開發(fā)房地產(chǎn)，實(shí)為房屋買賣合同或借款合同的條件，均應(yīng)當(dāng)具備“不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險”這一法律特征。
8.倒手買賣并收取固定利息應(yīng)視為名為買賣實(shí)為借貸
——一方出資購買和銷售貨物但不承擔(dān)轉(zhuǎn)售的交易風(fēng)險，約定收回本金同時，獲得固定利息回報的，應(yīng)系企業(yè)間借貸。
9.名為委托理財實(shí)為企業(yè)間資金借貸，應(yīng)認(rèn)定為無效
——以委托理財為表現(xiàn)形式的企業(yè)之間資金借貸，因違反國家金融管理法規(guī)，損害社會公共利益，依法應(yīng)認(rèn)定為無效。
10.一方以保息分利方式獲取固定利潤的應(yīng)認(rèn)定為借款
——一方提供資金但不參與共同經(jīng)營，亦不承擔(dān)風(fēng)險，并按比例收取利潤，應(yīng)認(rèn)定雙方關(guān)系名為合作開發(fā)，實(shí)為借款。
11.假借投資托管名義進(jìn)行違法資金拆借所簽合同無效
——當(dāng)事人簽訂委托投資、國債托管協(xié)議，符合資金借貸合同基本特征的，屬于以合法形式掩蓋非法目的，應(yīng)為無效。
12.名為資產(chǎn)委托管理實(shí)為非法借貸的合同效力的認(rèn)定
——不具有受托管理資產(chǎn)資質(zhì)的一方接收委托人資金，以投資方式進(jìn)行資產(chǎn)管理，構(gòu)成對特許經(jīng)營的金融業(yè)務(wù)的介入。
13.分期以產(chǎn)品償還貨款的合同不應(yīng)認(rèn)定為企業(yè)間借貸
——當(dāng)事人之間約定一方提供資金，另一方分期以產(chǎn)品償還貨款的，一般不應(yīng)認(rèn)定該類合同實(shí)質(zhì)上為企業(yè)間借貸合同。
14.假借保險合同約定固定賠付實(shí)施違法拆借應(yīng)為無效
——保險公司與客戶訂立保險合同約定，無論出險與否，期限屆滿后均返還保險費(fèi)并獲得固定賠付的，應(yīng)認(rèn)定為無效。
15.主承銷商預(yù)先墊付發(fā)行人募集股款與資金拆借不同
——主承銷商提前墊付投資人認(rèn)購證券的部分股款給發(fā)行人，與企業(yè)之間單純拆借資金有著本質(zhì)不同，應(yīng)認(rèn)定為合法。
16.借款合同僅系形式，實(shí)質(zhì)并非企業(yè)間資金拆借情形
——隱名股東與顯名股東通過簽訂借款合同，以借款支付股份認(rèn)購款，因合同實(shí)質(zhì)并非企業(yè)間借貸，故不應(yīng)認(rèn)定無效。
【規(guī)則詳解】
1.企業(yè)間以虛假貿(mào)易形式進(jìn)行借貸，所簽協(xié)議應(yīng)無效
——企業(yè)間通過虛假貿(mào)易形式進(jìn)行借貸活動的，屬于以合法形式掩蓋非法目的的行為，因此簽訂的協(xié)議應(yīng)認(rèn)定為無效。
標(biāo)簽：借款合同⊙合同性質(zhì)⊙以合法形式掩蓋非法目的⊙虛假貿(mào)易
案情簡介：2008年，材料公司為向?qū)崢I(yè)公司融資借款，采用代理采購方式，約定實(shí)業(yè)公司代理貿(mào)易公司向材料公司采購鋼卷，貿(mào)易公司向?qū)崢I(yè)公司支付代理費(fèi)28萬元，查某對貿(mào)易公司債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任擔(dān)保。買入單價每噸8015元，賣出單價每噸7800元。同日，實(shí)業(yè)公司與材料公司簽訂《銷售合同》，隨后，實(shí)業(yè)公司支付材料公司貨款。在實(shí)業(yè)公司依代理采購協(xié)議向材料公司、貿(mào)易公司、查某追索墊付貨款2000萬元時，材料公司已進(jìn)入破產(chǎn)程序，其破產(chǎn)管理人提出本案代理采購協(xié)議及銷售合同實(shí)為企業(yè)間借貸，應(yīng)認(rèn)定無效。
法院認(rèn)為：同一日高買低賣完全違背商業(yè)常理。在鋼卷買賣不存在專營或限制經(jīng)營，材料公司與貿(mào)易公司之間亦不存在聯(lián)系溝通障礙的情況下，貿(mào)易公司額外支付代理費(fèi)的循環(huán)采購行為顯然違背交易慣例。本案證據(jù)鏈證明，案涉鋼卷買賣，是材料公司、實(shí)業(yè)公司、貿(mào)易公司以貨物買賣形式掩蓋的企業(yè)間融資交易。采用虛假貿(mào)易形式進(jìn)行的借貸活動，違反了國家相關(guān)金融法規(guī)的禁止性規(guī)定，屬于以合法形式掩蓋非法目的行為，應(yīng)認(rèn)定無效。融資交易的參與人，對融資交易無效所造成的損失均應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的締約過失責(zé)任。實(shí)業(yè)公司、貿(mào)易公司、材料公司通過簽訂《代理采購協(xié)議》、《銷售合同》，達(dá)到了實(shí)業(yè)公司向材料公司提供2000萬元融資款的目的。上述協(xié)議被確認(rèn)無效后，依《合同法》第58條規(guī)定，材料公司應(yīng)將收取的2000萬元返還給實(shí)業(yè)公司。材料公司現(xiàn)已進(jìn)入破產(chǎn)程序，正在執(zhí)行的重整計劃中確認(rèn)了實(shí)業(yè)公司的2000萬元債權(quán)，實(shí)業(yè)公司有權(quán)依重整計劃向材料公司主張受償。對于材料公司不能清償部分，應(yīng)認(rèn)定為實(shí)業(yè)公司因采用虛假貿(mào)易形式進(jìn)行借貸所遭受的損失，根據(jù)《合同法》規(guī)定，該損失應(yīng)由有過錯的當(dāng)事人合理分擔(dān)。查某、貿(mào)易公司、實(shí)業(yè)公司作為融資交易參與人，明知企業(yè)間借貸非法仍參與，主觀上均有過錯，對于本案融資交易無效所造成的實(shí)業(yè)公司損失均應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。根據(jù)過錯程度，按公平原則，查某、貿(mào)易公司應(yīng)對材料公司不能清償實(shí)業(yè)公司損失部分，各承擔(dān)三分之一的賠償責(zé)任，實(shí)業(yè)公司自行承擔(dān)三分之一損失。
實(shí)務(wù)要點(diǎn)：企業(yè)間通過虛假貿(mào)易形式進(jìn)行借貸活動的，屬于以合法形式掩蓋非法目的的行為，因此簽訂的協(xié)議應(yīng)認(rèn)定無效。協(xié)議無效后，合同當(dāng)事人、保證人應(yīng)按過錯承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。
案例索引：最高人民法院（2010）民提字第110號“查某與某實(shí)業(yè)公司等借貸糾紛案”，見《申請?jiān)賹徣瞬槔蚶蚺c被申請人杭州天恒實(shí)業(yè)有限公司、一審被告上海豫玉都鋼鐵貿(mào)易有限公司、常熟科弘材料科技有限公司企業(yè)借貸糾紛案》（審判長王憲森，代理審判員王富博、杜軍），載《商事審判指導(dǎo)·裁判文書選登》（201101/25：230）；另見《企業(yè)間采用虛假貿(mào)易形式進(jìn)行借貸的法律責(zé)任》，載《最高人民法院商事審判指導(dǎo)案例·合同與借貸擔(dān)保卷（6）》（2012：369）；另見《企業(yè)間采用虛假貿(mào)易形式進(jìn)行借貸的法律責(zé)任》，載《最高人民法院商事審判指導(dǎo)案例·第五卷（上）》（2011：320）。
2.銀行為無基礎(chǔ)交易關(guān)系申請人承兌貼現(xiàn)，實(shí)為借貸
——銀行在明知申請貼現(xiàn)人無基礎(chǔ)交易背景情況下，對其尚未持有的承兌匯票辦理貼現(xiàn)，應(yīng)認(rèn)定為事實(shí)上的借貸關(guān)系。
標(biāo)簽：借款合同⊙合同性質(zhì)⊙票據(jù)⊙票據(jù)貼現(xiàn)⊙匯票貼現(xiàn)⊙基礎(chǔ)關(guān)系
案情簡介：2004年，商行、農(nóng)行在明知實(shí)業(yè)公司為償還所欠商行舊債，并無真實(shí)交易的情況下，以先貼現(xiàn)后開票的方式為實(shí)業(yè)公司辦理了貼現(xiàn)業(yè)務(wù)。農(nóng)行貼現(xiàn)后，因商行拒絕對事先開出的銀行承兌匯票樣票進(jìn)行承兌致訴。
法院認(rèn)為：中國人民銀行《支付結(jié)算辦法》第93條規(guī)定：“符合條件的商業(yè)匯票的持票人可持未到期的商業(yè)匯票連同貼現(xiàn)憑證向銀行申請貼現(xiàn)。貼現(xiàn)銀行可持未到期的商業(yè)匯票向其他銀行轉(zhuǎn)貼現(xiàn)，也可向中國人民銀行申請?jiān)儋N現(xiàn)。貼現(xiàn)、轉(zhuǎn)貼現(xiàn)、再貼現(xiàn)時，應(yīng)作成轉(zhuǎn)讓背書，并提供貼現(xiàn)申請人與其直接前手之間的增值稅發(fā)票和商品發(fā)運(yùn)單據(jù)復(fù)印件?！背制比松暾堛y行貼現(xiàn)，應(yīng)持未到期的商業(yè)匯票，且持票人應(yīng)向貼現(xiàn)銀行證明其與出票人、前手之間具有基礎(chǔ)關(guān)系，即真實(shí)的交易關(guān)系和債權(quán)債務(wù)關(guān)系。農(nóng)行在實(shí)業(yè)公司無基礎(chǔ)交易背景的情況下對該公司尚未持有的銀行承兌匯票進(jìn)行貼現(xiàn)不符合規(guī)定，是嚴(yán)重違反商業(yè)銀行操作規(guī)范的違規(guī)行為，其與實(shí)業(yè)公司之間不構(gòu)成《票據(jù)法》意義上的銀行承兌匯票貼現(xiàn)關(guān)系，應(yīng)認(rèn)定為事實(shí)上的無書面借款合同的借貸關(guān)系。農(nóng)行存在主要過錯，應(yīng)自行承擔(dān)60%的民事責(zé)任。
實(shí)務(wù)要點(diǎn)：銀行在申請貼現(xiàn)人無基礎(chǔ)交易背景的情況下，對其尚未持有的銀行承兌匯票進(jìn)行貼現(xiàn)，系違規(guī)操作。銀行與貼現(xiàn)人之間不構(gòu)成《票據(jù)法》意義上的銀行承兌匯票貼現(xiàn)關(guān)系，雙方之間的法律關(guān)系是事實(shí)上的無書面借款合同的借貸關(guān)系。
案例索引：最高人民法院（2008）民二終字第3號“某銀行與某實(shí)業(yè)公司侵權(quán)糾紛案”，見《廣州市商業(yè)銀行越秀支行與中國農(nóng)業(yè)銀行岳陽市云溪支行、廣州名鑫實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司、珠海協(xié)利租賃有限公司侵權(quán)糾紛上訴案》（審判長張樹明，代理審判員王華菊、沙玲），載《民商事審判指導(dǎo)·民商裁判文書選登》（200902/18：259）；另載《最高人民法院商事審判裁判規(guī)范與案例指導(dǎo)·裁判文書》（2010：
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