“廢標”這個概念在我國招投標立法中并沒有統(tǒng)一的定義，在招投標實踐中也經(jīng)常引起糾紛和爭議。本文將根據(jù)我國招投標法律、法規(guī)、規(guī)章和實踐，就廢標的含義、決定廢標的權(quán)利依據(jù)、廢標的法律后果、廢標條件等問題作初步探討，供商榷。

一、廢標的概念

迄今為止，我國有關招標投標的法律法規(guī)并沒有將“廢標”作為一個正式的法律概念進行定義。我國《政府采購法》等法律法規(guī)中雖然有關于“廢標”的表述，但其內(nèi)涵并不一致：

第一種情形：《政府采購法》第三十六條規(guī)定：在招標采購中，出現(xiàn)某些法定情形的，應予廢標。這些法定情形包括：(1)符合專業(yè)條件的供應商或者對招標文件作實質(zhì)響應的供應商不足三家的;(2)出現(xiàn)影響采購公正的違法、違規(guī)行為的;(3)投標人的報價均超過了采購預算，采購人不能支付的;(4)因重大變故，采購任務取消的。廢標后，采購人應當將廢標理由通知所有投標人。?廢標后，除采購任務取消情形外，應當重新組織招標;需要采取其他方式采購的，應當在采購活動開始前獲得設區(qū)的市、自治州以上人民政府采購監(jiān)督管理部門或者政府有關部門批準。?由此可見，《政府采購法》上所謂“廢標”實際上是指宣告招標程序終止的行為，是一個動詞。

第二種情形：《工程建設項目施工招標投標辦法》第十九條規(guī)定：經(jīng)資格后審不合格的投標人的投標應作廢標處理。第三十七條規(guī)定：投標人不按招標文件要求提交投標保證金的，該投標文件將被拒絕，作廢標處理。在這些規(guī)定中，“廢標”是一個名詞，指經(jīng)過評標委員會評審不符合招標文件要求因而喪失了繼續(xù)參加評審程序的資格的投標。我們認為，這種理解符合大多數(shù)人的思維習慣。在本文中，我們將“廢標”一詞限定在第二種情形之中進行討論。

二、決定廢標的權(quán)利

決定廢標的權(quán)利應當是招標人的民事權(quán)利，但必須由評標委員會代為行使.

招投標法律關系的主體是招標人和投標人，因此招投標法律關系直接約束招標人和投標人。評標委員會是招標人根據(jù)法律、法規(guī)和招標文件的規(guī)定組建的，是行使評審標書、推薦中標人或根據(jù)授權(quán)直接確定中標人的臨時性機構(gòu)。評標委員會向招標人負責，與投標人之間并沒有任何直接的法律關系。因此我們認為，決定廢標的權(quán)利人是招標人，但根據(jù)《招標投標法》的規(guī)定，招標人的這一權(quán)利應當由評標委員會代為行使。

案例一：某招標人組織開標。在唱標時發(fā)現(xiàn)投標人提交的支票(投標保證金)上的收款人與賬號不符，屬于無效票據(jù)，唱標人當場宣布該投標人的投標為廢標。唱標完畢，該投標人拒絕在唱標記錄上簽字，并即刻提取現(xiàn)金，要求以現(xiàn)金作為投標保證金。雙方發(fā)生爭議。

我們認為，唱標是對投標人的基本情況予以公示的一種方法，唱標人并不具備判斷廢標與否的資格、能力和權(quán)限。投標人遞交的支票是否為無效票據(jù)，其后來補交的投標保證金是否有效，其投標是否應作為廢標處理，應當由評標委員會做出決定。

案例二：某招標文件的《評標細則》規(guī)定，對投標進行詳細評審的程序如下，先進行技術(shù)評審，技術(shù)評審合格的，再進行商務評審。經(jīng)評標委員會評審，某投標人 A公司通過了技術(shù)評審和商務評審，被評標委員會推薦為中標人。此時招標人提出A公司的技術(shù)標存在一些不符點，要求評標委員會重新評審，并最終以A公司技術(shù)標存在不符點為由，由評標委員會宣布A公司的投標為廢標。A公司認為其已經(jīng)經(jīng)過技術(shù)評審，成為推薦的中標人，再次評審技術(shù)標并宣布其投標為廢標侵害了其權(quán)利，招投標雙方因此產(chǎn)生爭議。

我們認為：盡管招投標雙方受到“招標程序契約”的約束，但評標委員會的評標過程是獨立的和保密的，在推薦中標人前，評標委員會可以對A公司的投標文件進行重新評審。但是，在推薦中標人之后，評標工作已經(jīng)結(jié)束，招標人要求重新啟動評審程序，對評標委員會推薦的中標人再次評審，違反了“招標程序契約”，應當對投標人承擔違約的責任。如果確屬評標委員會推薦中標人有誤，評標委員會應當對招標人承當責任。

決定廢標廢標只能發(fā)生在評標過程之中，且由評標委員會行使。評標過程應當從開標之后開始，至推薦中標人或根據(jù)授權(quán)直接確定中標人結(jié)束。

1，我國《招標投標法》規(guī)定：在招標文件要求提交投標文件的截止時間后送達的投標文件，招標人應當拒收。我們理解，招標人“拒收”投標，符合我國《合同法》第二十三條的規(guī)定，即承諾(投標文件是對招標程序性規(guī)定的承諾)應當在要約確定的期限內(nèi)到達要約人。因此，“拒收”并不包含在本文所稱“廢標”之列。

2，《招標投標法》第三十六條規(guī)定：開標時，由投標人或者其推選的代表檢查投標文件的密封情況，也可以由招標人委托的公證機構(gòu)檢查并公證;經(jīng)確認無誤后，由工作人員當眾拆封，宣讀投標人名稱、投標價格和投標文件的其他主要內(nèi)容。這個過程在招標實務中被稱為“唱標”。那么，如果在唱標過程中發(fā)現(xiàn)投標文件沒有按照要求密封等情況，能否由唱標人宣布對投標文件作廢標處理呢?我們對此持否定態(tài)度。原因是：(1)《招標投標法》規(guī)定，招標人在招標文件要求提交投標文件的截止時間前收到的所有投標文件，開標時都應當當眾予以拆封、宣讀。由此可見，唱標的目的是公開投標人提交的基本投標信息，而不是對投標文件進行評審;(2)廢標必須符合一定的條件，而唱標過程不具有評審廢標與否的功能，且招標人并不具有評審的職權(quán)，唱標人不具有評審的資格;(3)如果投標文件確實符合廢標條件，那么在唱標之后，該投標可以在評標委員會評審后作廢標處理。由評標委員會評審后再確定廢標，符合公開、公平和公正的原則。

(三)評標委員會決定廢標的權(quán)利依據(jù)

評標委員會決定廢標的權(quán)利來自于兩個方面：(1)法律、法規(guī)、部門規(guī)章的規(guī)定;(2)招標文件的規(guī)定。分別探討如下：

決定廢標的依據(jù)之一：法律、法規(guī)、部門規(guī)章的規(guī)定

對于符合法律、法規(guī)、部門規(guī)章規(guī)定的廢標條件的投標，經(jīng)評標委員會評審后，應當作為廢標處理。法律、法規(guī)、部門規(guī)章規(guī)定的廢標條件，是以保障招標的公開、公平、公正為目的的，應當屬于強制性規(guī)范，評標委員會應當遵守，招標人也不能通過招標文件予以排除。根據(jù)我們的總結(jié)，現(xiàn)行法律、法規(guī)、部門規(guī)章規(guī)定的廢標條件主要包括：

1、以聯(lián)合體形式參加資格預審并獲通過的，聯(lián)合體組成發(fā)生變化且在提交投標文件截止之日前未征得招標人書面同意的，或者組成變化后的聯(lián)合體削弱了競爭，含有事先未經(jīng)過資格預審或者資格預審不合格的法人或者其他組織，或者使聯(lián)合體的資質(zhì)降到資格預審文件中規(guī)定的最低標準以下的;

2、投標文件(投標書)無投標人蓋章并無法定代表人或法定代表人授權(quán)的代理人簽字或蓋章的;