行政處罰權(quán)與刑罰權(quán)作用范圍的界限不清，主要原因在于國(guó)家權(quán)力在行政和司法之間的劃分上存在問題，因而梳理基本的權(quán)力結(jié)構(gòu)關(guān)系對(duì)于理解和界定行政違法和犯罪具有重要意義。對(duì)于行政性犯罪的認(rèn)定，應(yīng)特別考慮行政違法性的存在，而從權(quán)力運(yùn)作的角度看，即表現(xiàn)為特定行政機(jī)關(guān)的權(quán)力行使，而這一權(quán)力行使對(duì)于相應(yīng)案件的犯罪認(rèn)定具有重要意義。行政違法責(zé)任與刑事責(zé)任的功能不同，其反映的是權(quán)力運(yùn)作關(guān)系的不同，因而當(dāng)同一行為既是行政違法又構(gòu)成犯罪的情形下，行為人承擔(dān)兩種不同的責(zé)任，并不存在責(zé)任的充分評(píng)價(jià)問題。

行政違法和以違反行政性法律、法規(guī)為前提的所謂行政犯罪之區(qū)分，行政犯罪之刑法解釋及認(rèn)定，以及行政處罰與刑事追究之銜接問題，在今日之法治語境下進(jìn)行研究，不單純是一個(gè)純粹的學(xué)術(shù)問題，更主要地表現(xiàn)為一個(gè)實(shí)踐問題。而對(duì)這類問題研究之切入，在規(guī)范層面去探索進(jìn)路，是當(dāng)前之主要研究視域，即所謂以行政刑法或者行政犯為基本范疇進(jìn)行所謂之本體研究，而又以比較法方法作為主要研究方法，以德國(guó)、日本法律實(shí)踐和理論來分析中國(guó)的情形。這種視域和方法，不可謂不當(dāng)，但是對(duì)于中國(guó)行政處罰權(quán)與刑罰權(quán)（實(shí)質(zhì)上是行政權(quán)與司法權(quán)）之關(guān)系問題，在這種研究框架下是難以澄清的，而在此基礎(chǔ)上形成的理論，也如擺在花壇里的盆花，雖然鮮艷、茂盛，卻和下面的土壤沒有直接關(guān)系。本文試圖將研究視角作必要的轉(zhuǎn)換，從權(quán)力分配與重疊的角度進(jìn)行基礎(chǔ)性的現(xiàn)象分析，進(jìn)而基于現(xiàn)象觀察，抽象出問題脈絡(luò)，為解決問題提供思路。上述問題的實(shí)質(zhì)在于，行政處罰權(quán)與刑罰權(quán)的劃分、銜接以及因?yàn)闄?quán)力作用范圍重疊而形成沖突和解決，因而本文的切入點(diǎn)就從權(quán)力的分配開始，并于權(quán)力的實(shí)現(xiàn)結(jié)束。

一、行政處罰權(quán)與刑罰權(quán)糾葛的憲政視角

權(quán)力分配首先是個(gè)政治問題，其次才是法律問題。國(guó)家基本權(quán)力在不同國(guó)家機(jī)構(gòu)中的劃分也是如此。公權(quán)力在國(guó)家層面作不同的組織架構(gòu)的分配，并以憲法予以確認(rèn)，這是當(dāng)今憲政的基本任務(wù)和主要內(nèi)容之一。在我國(guó)雖然并不提倡“三權(quán)分立”的權(quán)力分配、實(shí)施及相互制約框架，但是基本權(quán)力在不同國(guó)家機(jī)構(gòu)之間的劃分、實(shí)施及相互之間一定程度上的制約，在憲法上仍十分清晰地被表現(xiàn)出來。不過，不容否認(rèn)的是，在我國(guó)，司法權(quán)的功能、獨(dú)立性和強(qiáng)度都受到行政權(quán)（有時(shí)還來自于立法權(quán)）的擠壓，對(duì)司法權(quán)性質(zhì)的定位也與一些法治發(fā)達(dá)國(guó)家不盡一致。行政權(quán)在社會(huì)規(guī)制方面的作用，在一定程度上替代了司法權(quán)應(yīng)發(fā)揮的作用，這集中體現(xiàn)在行政處罰權(quán)的作用寬廣和行政強(qiáng)制教育措施權(quán)的存在。[1]在一定歷史時(shí)期，國(guó)家在社會(huì)規(guī)制方面偏重行政權(quán)無可厚非，但是，當(dāng)法治作為社會(huì)核心價(jià)值提出并著手建設(shè)時(shí)，以憲政維度來重新分配并平衡各種國(guó)家權(quán)力時(shí)，則對(duì)行政權(quán)應(yīng)作重新的審視。

司法權(quán)本身具有內(nèi)斂的性質(zhì)，其運(yùn)行完全依照既有法律來運(yùn)作。從目前的司法權(quán)運(yùn)作看，雖然存在一定的自我創(chuàng)設(shè)權(quán)力的事例，但是總體上司法權(quán)施加的范圍是比較清晰的。不過，當(dāng)這種權(quán)力與行政權(quán)重疊的時(shí)候，就存在模糊的狀態(tài)，這并不表明司法權(quán)進(jìn)入到了行政權(quán)作用的空間，而是行政權(quán)作用的界限是模糊的，并有意、無意地在一定程度上替代了司法權(quán)應(yīng)作用的空間。

刑罰權(quán)，作為一種實(shí)體性、終局性的權(quán)力，其性質(zhì)應(yīng)歸屬于司法權(quán)，從國(guó)家權(quán)力分配而言，是由法院來行使的，集中體現(xiàn)為定罪和量刑的權(quán)力。當(dāng)然，如果從廣義上講，制刑權(quán)（立法機(jī)關(guān)行使）、動(dòng)刑權(quán)（偵查機(jī)關(guān)行使）、求刑權(quán)（檢察機(jī)關(guān)行使）和行刑權(quán)（刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)行使），也可以視為刑罰權(quán)的組成部分。不過，真正具有確定案件性質(zhì)和決定某人具有刑事責(zé)任以及是否給予刑罰處罰的，只能由典型意義的司法機(jī)關(guān)即法院來完成。行政處罰權(quán)是行政權(quán)的一種形式，根據(jù)行政法律由不同的行政機(jī)關(guān)行使，這種權(quán)力也是實(shí)體性且具有終局性的權(quán)力。所謂行政權(quán)替代了司法權(quán)的行使，以刑事法為本位，集中表現(xiàn)為行政處罰權(quán)替代了刑罰權(quán)的行使。具體而言，就是本應(yīng)由刑罰權(quán)（狹義的）來處理的案件，卻由行政處罰權(quán)進(jìn)行終局處理。這一問題實(shí)際又包含了兩個(gè)層次：（1）在憲政框架下進(jìn)行權(quán)力分配，將本應(yīng)由刑罰權(quán)解決的問題，交由行政處罰權(quán)來解決，比如勞動(dòng)教養(yǎng)權(quán)、部分剝奪人的自由和財(cái)產(chǎn)的權(quán)力（行政拘留、行政罰款）在目前體制下都被視為行政權(quán)的范疇。（2）在權(quán)力現(xiàn)實(shí)運(yùn)作層面，行政處罰權(quán)的行使基于各種主客觀原因而事實(shí)上替代了司法權(quán)應(yīng)作用的事項(xiàng)。第一個(gè)層次是非?；A(chǔ)而復(fù)雜的問題，是一個(gè)純粹的憲法問題；第二個(gè)層次則可以從操作層面上探討，當(dāng)然這個(gè)層次的探討也不可避免地涉及第一個(gè)層次的問題，或者說，導(dǎo)致后一層次問題更深刻的原因在于第一個(gè)層次。

第二個(gè)層次上的問題，即通常所說的“以罰代刑”的問題。盡管“以罰代刑”多指經(jīng)濟(jì)類案件中，以行政處罰來解決，而不做刑事案件處理。然而，倘若對(duì)現(xiàn)象進(jìn)行觀察，會(huì)發(fā)現(xiàn)在治安、公共安全、社會(huì)管理等諸多方面都存在這類問題。除去其中存在的腐敗原因，從制度上、從權(quán)力上進(jìn)行分析，可以初步找到以下三個(gè)因由：

1．法律原因。最典型的例子恐怕就是《治安管理處罰法》和《刑法》的關(guān)系。從《治安管理處罰法》的規(guī)定看，似乎可以將治安違法行為與犯罪作出清晰的區(qū)分，但是眾所周知，這種區(qū)分表現(xiàn)為一種量上的區(qū)分，而這種量上的區(qū)分卻決定了治安違法行為與犯罪之間質(zhì)的區(qū)分；從權(quán)力的視角分析，是因?yàn)榱可系膮^(qū)分而形成兩種不同權(quán)力的作用范圍，由此說，量的遞增而形成質(zhì)的變化，不是行為本身性質(zhì)發(fā)生了變化，而是由此而來的權(quán)力干預(yù)出現(xiàn)了質(zhì)的變化。量的考察，是一種事實(shí)的考察，但量是否達(dá)到促使質(zhì)變化的程度又依賴人的觀察和判斷的，因而看似客觀的標(biāo)準(zhǔn)來劃分治安違法行為與犯罪，卻在很大程度上摻雜了主觀性。比如，《刑法》中規(guī)定的情節(jié)犯，“情節(jié)是否嚴(yán)重”從法律規(guī)定上看，需要評(píng)價(jià)主體作出綜合判斷。即便是數(shù)額犯、數(shù)量犯，這些所謂的單一情節(jié)犯，數(shù)額、數(shù)量的確定也可能摻雜人的主觀性在里面。[2]需要注意的是，這種主觀性并非法官的主觀性，而是在案件發(fā)現(xiàn)的時(shí)候就存在了。而當(dāng)這種主觀性缺少必要的操作性規(guī)范指引時(shí)，就可能轉(zhuǎn)化為任意性。法律原因，本質(zhì)上還屬于上述第一個(gè)層次的原因，即行政處罰權(quán)和刑罰權(quán)在國(guó)家權(quán)力分配方面存在的不清晰問題，由此導(dǎo)致在法律評(píng)價(jià)上會(huì)出現(xiàn)在灰色區(qū)域的重疊。

2．職能的重疊。這里主要指公安機(jī)關(guān)的職能重疊問題。我國(guó)公安機(jī)關(guān)的職權(quán)范圍十分廣泛，其行使的職權(quán)并非嚴(yán)格意義上的警察權(quán)。在其廣泛的職權(quán)范圍中，治安權(quán)的行使是其核心職能，而治安權(quán)實(shí)際上又包括兩大部分：一是治安行政管理和處罰；二是啟動(dòng)刑事立案和偵查?；鶎庸矙C(jī)關(guān)在履行其職責(zé)的時(shí)候，這兩種權(quán)力同時(shí)存在，雖然在內(nèi)部有一定的分工，但是這種內(nèi)部的權(quán)力劃分并不是很清晰的，因而不可避免地在一些案件的處理上，在是否應(yīng)予刑事追究的判斷上（當(dāng)然往往是輕罪），就會(huì)存在運(yùn)用治安處罰權(quán)還是刑罰權(quán)的選擇?？紤]到人力、財(cái)力等客觀原因，基層公安機(jī)關(guān)恐怕不會(huì)更多以啟動(dòng)刑事立案的方式來處理這類案件，除非時(shí)逢“嚴(yán)打”或者專項(xiàng)整治。由于治安處罰權(quán)具有一定的剝奪性，因而在效果上似乎也不錯(cuò)，當(dāng)然，這種權(quán)力的行使是不公開的，被處罰人尋求權(quán)利救濟(jì)一般也是事后的，[3]或者被附加以一定的條件。[4]

此外，一個(gè)有意思的現(xiàn)象尤其值得思考：在行政處罰權(quán)和刑罰權(quán)作用事項(xiàng)上進(jìn)行量的區(qū)分，從規(guī)范上看，是有利于限制行政機(jī)關(guān)在遇到存在犯罪嫌疑案件時(shí)的自由裁量權(quán)的。具體來說，當(dāng)發(fā)現(xiàn)案件的綜合情節(jié)可能構(gòu)成犯罪時(shí)，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立案?jìng)刹椋渌姓C(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)向公安或檢察機(jī)關(guān)移送案件，因?yàn)榱⒎檫@些行政機(jī)關(guān)作出這樣的客觀要求。也就是說，立法者在刑事案件追究方面劃定了界限，實(shí)際上意在限制公安機(jī)關(guān)和其他行政機(jī)關(guān)的自由裁量空間，限制行政權(quán)代行司法權(quán)。如果比較其他國(guó)家立法例，雖然盜竊一塊錢都構(gòu)成犯罪，然而在實(shí)踐中仍要達(dá)到一定的情節(jié)才會(huì)去追究行為人的責(zé)任，這里顯然存在著比較大的自由裁量空間，而如此警察機(jī)關(guān)和其他行政機(jī)關(guān)（有的國(guó)家還包括檢察機(jī)關(guān)）的權(quán)限比我國(guó)相應(yīng)的機(jī)關(guān)的權(quán)力要大。不過，在實(shí)踐的運(yùn)作中，我國(guó)公安機(jī)關(guān)和其他行政機(jī)關(guān)的自由裁量空間仍十分大，因?yàn)榱⒎ㄕ唠m然劃定了界限，但是這個(gè)界限卻具有很大的彈性，且更為重要的是，這些機(jī)關(guān)的權(quán)力行使并沒有積極的外在控制。雖然從《刑事訴訟法》的規(guī)定看，檢察機(jī)關(guān)對(duì)公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹槭怯辛副O(jiān)督權(quán)的（第87條），不過，在實(shí)踐層面能夠發(fā)揮多大的作用，是很難作出良好期待的；對(duì)于其他行政機(jī)關(guān)的案件移送問題，則更缺乏有效的監(jiān)督機(jī)制了。

3．行政處罰權(quán)的主動(dòng)性和刑罰權(quán)的被動(dòng)性。作為主動(dòng)調(diào)整社會(huì)的力量，行政處罰權(quán)的實(shí)施具有主動(dòng)性，而行政違法[5]的調(diào)查和處罰都是由同一機(jī)關(guān)來行使的；狹義的刑罰權(quán)的行使則是被動(dòng)的，作為司法權(quán)的組成部分，它具有司法權(quán)行使的基本屬性，即“不告不理”，如果檢察機(jī)關(guān)不提起公訴、自訴人不起訴的話，法院是無從行使這項(xiàng)權(quán)力的，而檢察機(jī)關(guān)行使起訴權(quán)又依賴于偵查機(jī)關(guān)的移送。對(duì)屬于治安范圍的犯罪而言，公安機(jī)關(guān)有權(quán)移送；而對(duì)于其他所謂行政犯罪而言，公安機(jī)關(guān)的立案?jìng)刹橛忠蕾囉谄渌姓C(jī)關(guān)的移送，而后者又具有相應(yīng)的行政處罰權(quán)。例如，假冒、偽劣商品違法行為的查處主要由工商機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)，其行使著一定的行政處罰權(quán)。在一般情況下，這類犯罪案件也是首先由工商機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)線索，再移送公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹椋藭r(shí)工商機(jī)關(guān)實(shí)際上已經(jīng)掌握到足以定罪的證據(jù)材料；除非是在公安、工商等部門聯(lián)合執(zhí)法的情況下，公安機(jī)關(guān)可以較早地自行發(fā)現(xiàn)線索并予以立案?jìng)刹?。關(guān)于行政機(jī)關(guān)案件移送，已經(jīng)有一些具體的規(guī)定。不過，客觀地講，這些規(guī)定操作性并不強(qiáng)。其癥結(jié)仍在于，不同部門的行政權(quán)與公安機(jī)關(guān)治安權(quán)之間存在不協(xié)調(diào)的問題，而且這種不協(xié)調(diào)是常態(tài)下的不協(xié)調(diào)；當(dāng)兩者之間形成較大脫節(jié)的時(shí)候，就會(huì)出現(xiàn)“以罰代刑”的問題。

完善的憲政中很重要的一條，就是各種公權(quán)力的劃分合理、配置適當(dāng)、彼此協(xié)調(diào)和互相制約，而以上分析所試圖揭示的行政處罰權(quán)與刑罰權(quán)之間存在糾葛的原因，如果作簡(jiǎn)單斷語的話，就是權(quán)力劃分、配置以及彼此協(xié)調(diào)方面出現(xiàn)了問題。當(dāng)然，對(duì)于這一問題，是進(jìn)行國(guó)家基本權(quán)力的重新劃分，還是基于目前這種劃分而作中觀和微觀的調(diào)整？這不是一個(gè)能夠輕易回答的問題。不過，發(fā)現(xiàn)問題的實(shí)質(zhì)，總是有利于問題解決的。這對(duì)于刑罰權(quán)的充分實(shí)施無疑是重要的。

二、行政違法性評(píng)價(jià)和刑事違法性評(píng)價(jià)的關(guān)系

探討所謂行政犯罪時(shí)，集中在行政違法性與刑事違法性[6]的關(guān)系問題上展開。一般而言，兩者可以被安置在不同層次上去分析：行政違法性是第一層次判斷，刑事違法性是第二層次判斷。第二層次判斷依賴于第一層次的判斷，但是經(jīng)過第一層次判斷而得出的肯定結(jié)論，并不能直接推導(dǎo)出第二層次的結(jié)論。當(dāng)然換個(gè)角度分析，也可以將行政違法性作為刑事違法性的部分內(nèi)涵來揭示兩者的關(guān)系。行政違法性評(píng)價(jià)以行政法律的規(guī)定為前提，刑事違法性以《刑法》的規(guī)定為前提。行政法律中規(guī)定“依照《中華人民共和國(guó)刑法》的規(guī)定構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，僅僅是提示性的條款，并不具有規(guī)定犯罪或者某一行為具有刑事責(zé)任的功能。在涉嫌行政性犯罪案件的認(rèn)定中，對(duì)于危害行為是否具有行政違法性，不應(yīng)要求所適用的行政法律的具體條文有“依法追究刑事責(zé)任”的表述。換言之，只要根據(jù)相關(guān)行政法律判斷某行為具有行政違法性即可，而后根據(jù)刑法的規(guī)定再行判斷是否具有刑事違法性。

行政違法的判斷，基本上屬于客觀判斷，即只要行為人客觀上違法了行政法律規(guī)范，就構(gòu)成行政違法，而不必過問主觀上是否有過錯(cuò)，除非法律另有規(guī)定的情況。[7]在行政犯罪的構(gòu)成符合性判斷上，應(yīng)從客觀方面去探討，對(duì)行為人違反行政法律的行為部分作為客觀方面的要素來把握；當(dāng)然，基于主客觀相統(tǒng)一原則，對(duì)行為人對(duì)該客觀行為部分仍強(qiáng)調(diào)具有罪過，根據(jù)《刑法》第14、15條的規(guī)定，只要行為人認(rèn)識(shí)到其行為存在社會(huì)危害的可能就可以了，也就是說，對(duì)行政法律所確認(rèn)和保護(hù)的社會(huì)關(guān)系可能形成危險(xiǎn)或者實(shí)際損害。

前段關(guān)于行政違法性和刑事違法性關(guān)系的簡(jiǎn)要分析，是從規(guī)范層面進(jìn)行探討，而對(duì)于行政犯罪的追究，還應(yīng)特別研究行政違法性評(píng)價(jià)和刑事違法性評(píng)價(jià)的關(guān)系問題。評(píng)價(jià)，即評(píng)價(jià)主體對(duì)評(píng)價(jià)對(duì)象的價(jià)值評(píng)判和考量。在任何既定法律關(guān)系中的評(píng)價(jià)主體都是特定的，在行政法律關(guān)系和刑事法律關(guān)系中，其評(píng)價(jià)主體又為公權(quán)力機(jī)關(guān)，而評(píng)價(jià)本身是一種權(quán)力運(yùn)作過程，因此行政違法性評(píng)價(jià)和刑事違法性評(píng)價(jià)都是權(quán)力的實(shí)際運(yùn)作過程。所謂行政違法性評(píng)價(jià)與刑事違法性評(píng)價(jià)的關(guān)系問題，集中表現(xiàn)在刑罰權(quán)的實(shí)施過程中行政權(quán)如何發(fā)揮影響的問題。如前段所述，從規(guī)范層面看，行政犯罪的刑事違法性的判斷，應(yīng)首先判斷是否具有行政違法性。而某一行為是否具有行政違法性，在大多數(shù)情況下，首先是由行政機(jī)關(guān)判斷的，法院在定罪過程中也常常依賴于行政機(jī)關(guān)的判斷。例如，法院審理交通肇事案件，如果沒有交警部門出具的事故鑒定結(jié)論，就無法判斷被告人是否有罪。雖然事故鑒定結(jié)論在審判中作為證據(jù)來使用，但是這一結(jié)論的形成是行政權(quán)具體行使的結(jié)果。在事故類犯罪、行政性的經(jīng)濟(jì)犯罪、[8]文物犯罪、環(huán)境犯罪中，也存在同樣的情形。與一般的物證鑒定不同的是，這一類型的鑒定結(jié)論，并不是一個(gè)單純的技術(shù)性鑒定，更主要地表現(xiàn)為行政權(quán)力的行使，且這種權(quán)力的行使也不是單純的事實(shí)認(rèn)定，而是具有明顯的規(guī)范評(píng)價(jià)色彩。

對(duì)于行政違法性的評(píng)價(jià)，法院在行使司法權(quán)的過程中往往是無法代行的，其作用無非是對(duì)行政機(jī)關(guān)出具的鑒定結(jié)論（或者處理結(jié)論）作出是否認(rèn)可的決定。從這個(gè)層面，也會(huì)明顯看出公權(quán)力的劃分問題。例如，對(duì)于商品質(zhì)量方面問題，應(yīng)由產(chǎn)品質(zhì)量部門作出鑒定，實(shí)際上，這就是該行政機(jī)關(guān)對(duì)特定行為是否違反產(chǎn)品質(zhì)量法作出評(píng)價(jià)；法院是沒有權(quán)力作出上述評(píng)價(jià)的，盡管法院可以對(duì)該評(píng)價(jià)結(jié)論是否予以采信作證據(jù)層面的審查，但是其沒有權(quán)力直接來判斷?？梢哉f，對(duì)這類行政犯罪案件，相關(guān)行政機(jī)關(guān)已經(jīng)進(jìn)行的調(diào)查和作出的結(jié)論基本上足以作為定罪的根據(jù)了。法院除了審查這些調(diào)查和結(jié)論是否合法適當(dāng)以外，無非進(jìn)一步確定被告人的罪過問題，而在判斷被告人是否有罪過方面，除非被告人提出充分可信的證據(jù)證明自己沒有社會(huì)危害性認(rèn)識(shí)（其中包含了不知道法律的認(rèn)識(shí)），否則，即可以推定被告人具有相應(yīng)的罪過。[9]

如此分析，并非試圖說明法院在這類案件審判過程中處于被動(dòng)、消極的地位，也不是說，行政權(quán)在這類案件中處理中實(shí)際上代行了司法權(quán)進(jìn)行定罪和量刑，而只是揭示這類案件處理上存在的權(quán)力結(jié)構(gòu)關(guān)系。

三、行政違法責(zé)任與刑事責(zé)任的關(guān)系

從社會(huì)規(guī)制的角度分析，權(quán)力的直接對(duì)稱物是責(zé)任，而責(zé)任是懲罰的前提，懲罰是責(zé)任實(shí)現(xiàn)的一種主要形式而已。因而無論是行政處罰權(quán)的運(yùn)作，還是刑罰權(quán)的運(yùn)作，都是首先確定行政法律關(guān)系或者刑事法律關(guān)系的另一方具有相應(yīng)的法律責(zé)任。所謂責(zé)任的確定，即判斷特定人或者單位是否有責(zé)任及其程度，也是特定權(quán)力的具體實(shí)現(xiàn)，而對(duì)于特定人或者單位而言，其責(zé)任的承擔(dān)是權(quán)力所特別施加的，不能回避，也不能推卸。

行政違法責(zé)任，這里指作為行政相對(duì)方的個(gè)人或單位因違反行政法律規(guī)范而依法應(yīng)承擔(dān)的法律后果。[10]其責(zé)任的實(shí)現(xiàn)方式，就是行政相對(duì)方被施以特定的行政處罰。[11]刑事責(zé)任，是刑事法律規(guī)定的，因?qū)嵤┓缸镄袨槎a(chǎn)生的，由司法機(jī)關(guān)強(qiáng)制犯罪人承受的對(duì)其進(jìn)行的否定性評(píng)價(jià)，并以此確定對(duì)其應(yīng)施加的負(fù)擔(dān)。[12]由于這兩種責(zé)任的確認(rèn)主體是不同的，且所反映出來的權(quán)力性質(zhì)也是不同的，因而在大多數(shù)情況下，行政違法責(zé)任和刑事責(zé)任并不發(fā)生沖突。不過，在一些具體情況下，兩種責(zé)任會(huì)同時(shí)存在，并由此產(chǎn)生一定理解上的障礙。最典型的例子就是《刑法》第201條中“因偷稅被稅務(wù)機(jī)關(guān)給予二次行政處罰又偷稅的”規(guī)定，是否存在重復(fù)評(píng)價(jià)的問題，即二次行政處罰意味著兩次行政違法責(zé)任評(píng)價(jià)，而再次偷稅作為犯罪處理，又進(jìn)行刑事責(zé)任評(píng)價(jià)，如此是否對(duì)同一事實(shí)進(jìn)行了重復(fù)評(píng)價(jià)。

對(duì)此，應(yīng)澄清兩個(gè)問題：（1）責(zé)任評(píng)價(jià)所反映的權(quán)力性質(zhì)是什么？如前所述，行政違法責(zé)任和刑事責(zé)任的評(píng)價(jià)和確定主體分屬于相應(yīng)的行政機(jī)關(guān)和法院，而其反映出的權(quán)力性質(zhì)分別為行政權(quán)和司法權(quán)，兩種權(quán)力性質(zhì)不同，不能相互取代。（2）責(zé)任評(píng)價(jià)的基礎(chǔ)是什么？也就是說，對(duì)特定人或單位進(jìn)行責(zé)任評(píng)價(jià)的指向內(nèi)容是什么？而這又與責(zé)任評(píng)價(jià)的目的聯(lián)系在一起。行政違法責(zé)任確定的目的，主要在于確認(rèn)和恢復(fù)社會(huì)的外部秩序，是行政權(quán)的本能反應(yīng)，對(duì)于行政違法責(zé)任人的評(píng)價(jià)也重點(diǎn)在于其客觀行為違法方面，即提倡所謂的“客觀違法原則”’[13]這種責(zé)任評(píng)價(jià)基本上不帶有對(duì)責(zé)任人人格內(nèi)容進(jìn)行評(píng)價(jià)的功能。雖然基于法律責(zé)任的理論，在一定范圍也要求違法行為人具有過錯(cuò)，[14]但這無非是保障行政違法責(zé)任評(píng)價(jià)和行政處罰的合理性而已。刑事責(zé)任則直接針對(duì)犯罪人的人身危險(xiǎn)性，是對(duì)人身危險(xiǎn)性的評(píng)價(jià)，并進(jìn)而基于這種評(píng)價(jià)施以刑罰，以達(dá)到報(bào)應(yīng)和預(yù)防的目的，其功能集中表現(xiàn)為對(duì)人格的評(píng)價(jià)。如果以上兩點(diǎn)分析都是成立的話，那么對(duì)于上述《刑法》第201條所形成的爭(zhēng)議可以得出比較確切的結(jié)論：該規(guī)定并未違反重復(fù)評(píng)價(jià)原則，因?yàn)樾姓?zé)任評(píng)價(jià)和刑事責(zé)任評(píng)價(jià)是不同性質(zhì)的評(píng)價(jià)，其評(píng)價(jià)的基礎(chǔ)也是不同的。

當(dāng)然，作為責(zé)任的實(shí)現(xiàn)方式，從有利于行為人的角度出發(fā)，相近的處罰種類可以進(jìn)行合并。對(duì)此，《行政處罰法》第28條規(guī)定：“違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判處拘役或者有期徒刑時(shí)，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)給予當(dāng)事人行政拘留的，應(yīng)當(dāng)依法折抵相應(yīng)刑期。違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判處罰金時(shí)，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)給予當(dāng)事人罰款的，應(yīng)當(dāng)折抵相應(yīng)罰金。”不過，需要強(qiáng)調(diào)的是，刑罰吸收行政處罰，是懲罰執(zhí)行上的吸收，是責(zé)任實(shí)現(xiàn)方式的吸收，并非責(zé)任的吸收。具體而言，已經(jīng)存在的行政違法責(zé)任判斷及處罰并不因之后的刑事責(zé)任評(píng)價(jià)和刑罰處罰而無效。

刑事責(zé)任與行政違法責(zé)任不可相互取代。設(shè)若行為人被處以刑罰后，如果其行為同樣構(gòu)成行政違法，則相關(guān)行政機(jī)關(guān)是否可以對(duì)其進(jìn)行行政處罰？對(duì)此，首先必須明確的是，相關(guān)行政機(jī)關(guān)仍有權(quán)追究其行政違法責(zé)任，并不因其已被確定負(fù)有刑事責(zé)任而消失。不過，在承擔(dān)行政違法責(zé)任時(shí)，此時(shí)其承擔(dān)責(zé)任的方式應(yīng)受到限制：（1）如果屬于非人身罰和財(cái)產(chǎn)罰的，當(dāng)然可以適用。比如，對(duì)交通肇事的犯罪人，交通管理部門吊銷其駕駛執(zhí)照；對(duì)于生產(chǎn)、銷售偽劣商品的公司、企業(yè)，工商部門吊銷其營(yíng)業(yè)執(zhí)照；（2）對(duì)于人身罰和財(cái)產(chǎn)罰，則不應(yīng)再適用。理由在于：同質(zhì)的處罰，應(yīng)當(dāng)由高度處罰吸收低度處罰，否則違反比例性。顯然，刑罰是高度的處罰，應(yīng)該吸收低度的處罰。如此，并非說行為人不具行政違法責(zé)任，而是對(duì)其不應(yīng)再予人身罰或財(cái)產(chǎn)罰。換言之，并非行為人的行政違法責(zé)任因其被追究刑事責(zé)任而喪失了，而是因?yàn)橐呀?jīng)受到刑事處罰，對(duì)其進(jìn)行同質(zhì)的行政處罰不能再行適用。