（一）案情

被告崔某為一個體戶，長期在外經(jīng)商。2000年5月初被告返回家鄉(xiāng)時發(fā)現(xiàn)原告（某街道幼兒園）房屋年久失修，且擁擠不堪，便主動提出愿捐款100萬元為原告蓋一棟小樓，但原告同時也必須為此投入一筆配套資金。原告當(dāng)即表示同意。同年5月25日，原告又與被告協(xié)商確定資金到位時間和開工時間，被告提出其捐款將在9月底到位，在此之前請?jiān)孀骱瞄_工準(zhǔn)備，包括準(zhǔn)備必要的配套資金。

同年7月初原告開始將其原有5間平房拆除，并于7月底找到一家信用社貸款50萬元，期限為1年。同年9月初，原告找到被告催要捐款，被告提出因其生意虧本暫時無力捐款。原告提出可減少捐款，但被告表示僅能捐出數(shù)萬元。雙方不能達(dá)成協(xié)議，原告遂向法院提起訴訟，要求被告履行諾言，否則賠償原告遭受的全部損失。被告辯稱雙方并沒有簽訂書面合同，他沒有義務(wù)必須捐款，至于原告遭受的損失是由于其自己原因造成的，他不應(yīng)承擔(dān)任何責(zé)任。

（二）對本案的不同觀點(diǎn)

關(guān)于雙方是否已成立合同關(guān)系，被告是否負(fù)有交付100萬元捐款的義務(wù)的問題，在法院存在不同觀點(diǎn)。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為：雙方因沒達(dá)成書面協(xié)議，所以贈與合同根本未成立，原告聽信被告輕率的許諾而拆房借款，由此遭受的損失應(yīng)由原告自行承擔(dān)。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為：盡管雙方?jīng)]有訂立正式的書面合同，但雙方已經(jīng)多次協(xié)商達(dá)成了一致意見，應(yīng)認(rèn)為捐款合同已經(jīng)成立，被告應(yīng)按合同規(guī)定的時間交付捐款，如不捐款，則應(yīng)賠償原告的全部損失。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為：盡管捐款合同沒有成立，但被告明知自己無力捐出100萬元，故意欺騙原告，其行為已構(gòu)成欺詐，被告應(yīng)對其欺詐行為給原告造成的損害負(fù)賠償責(zé)任。

（三）作者觀點(diǎn)

首先需討論贈與合同是否成立。所謂贈與是指贈與人將自己的財(cái)產(chǎn)做出無償?shù)亟o予受贈人的意思表示，而受贈人表示接受的合同。贈與合同可以是口頭的，也可以是書面的。贈與合同在性質(zhì)上是諾成合同還是實(shí)踐合同，對此我國民法界歷來有不同見解：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，贈與合同為諾成合同，只要雙方意思表示一致，贈與合同即宣告成立。如果雙方達(dá)成贈與的合意以后，贈與人可以不受合同拘束，隨時撤回贈與，必然會給受贈人造成損害。如果為諾成合同，則不論贈與物是否交付，違反合同就要承擔(dān)責(zé)任。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為贈與合同在性質(zhì)上為實(shí)踐合同。這種觀點(diǎn)認(rèn)為贈與人僅作出愿意將其財(cái)產(chǎn)給予受贈人的意思表示是不夠的，還必須要贈與人實(shí)際地將贈與物交付給受贈人，贈與合同才能生效。因?yàn)槿绻J(rèn)為當(dāng)事人雙方達(dá)成贈與的合意，贈與人即負(fù)有到期交付贈與物的義務(wù)，一旦贈與人到期不能交付便構(gòu)成違約，受贈人可以要求法院強(qiáng)制贈與人交付贈與物，則對贈與人是不公平的，所以只有將贈與合同作為實(shí)踐合同對待，才有利于保護(hù)贈與人。

上述二種觀點(diǎn)均不無道理，比較而言，我認(rèn)為第二種觀點(diǎn)更為合理。一方面，贈與合同乃是一種單務(wù)的、無償?shù)暮贤?，即贈與人僅單方面承擔(dān)移轉(zhuǎn)財(cái)產(chǎn)給受贈人的義務(wù)，而受贈人并不需要履行一定義務(wù)，更不需付出相應(yīng)的對價。如果認(rèn)為贈與合同是諾成合同，使贈與人在達(dá)成協(xié)議時起承擔(dān)贈與義務(wù)，一旦贈與人不能交付贈與物即要強(qiáng)制贈與人交付，對贈與人來講未免過于苛刻，同時必然混淆了贈與和一般具有交換內(nèi)容的合同的區(qū)別。另一方面，如果雙方達(dá)成贈與合意以后，贈與人撤回其贈與而使受贈人遭受損害，盡管受贈人不能依據(jù)合同獲得補(bǔ)償，但并非不能得到補(bǔ)償，他完全可依據(jù)締約過失來得到補(bǔ)償。尤其應(yīng)當(dāng)看到，我國司法實(shí)踐歷來承認(rèn)贈與合同為實(shí)踐合同。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見（試行）》第128條規(guī)定，“公民之間贈與關(guān)系的成立，以贈與物的交付為準(zhǔn)?！痹撘?guī)定在適用中是行之有效的，據(jù)此，我們可以認(rèn)為贈與合同自贈與人實(shí)踐交付贈與物是成立是比較妥當(dāng)?shù)摹?/p>

我國新《合同法》立法表述有所改變，第185條規(guī)定，“贈與合同是贈與人將自己的財(cái)產(chǎn)無償給予受贈人，受贈人表示接受的合同?！钡?86條規(guī)定，“贈與人在受贈財(cái)產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈與?！彪m然沒有明確規(guī)定贈與物交付是贈與合同的成立要件，但規(guī)定受贈財(cái)產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前贈與人享有撤銷權(quán)，但這里的撤銷是指對合同的撤銷還是對締約承諾的撤銷，沒有明文表述。這個觀點(diǎn)實(shí)際上是傳統(tǒng)民法的實(shí)踐合同說與諾成合同說的折衷，其立法宗旨也意在保護(hù)無償贈與人的利益。從民法解釋學(xué)的角度不妨可以將第186條解釋為對承諾的撤回，則標(biāo)的物交付前合同尚未成立，以和傳統(tǒng)民法的實(shí)踐合同說及民法通則的司法解釋保持一致。

從本案來看，被告曾于2000年5月初主動向原告提出愿捐款100萬元為原告蓋一棟小樓，但原告同時也必須為此投入一筆配套資金，同年5月25日，原告、被告又協(xié)商確定了資金到位時間和開工時間，被告提出其捐款將在9月底到位，在此之前請?jiān)孀骱瞄_工準(zhǔn)備包括必要的配套資金。由此可見，雙方已就贈與問題達(dá)成了合意，且該贈與為一種附負(fù)擔(dān)的贈與，即被告如果贈與原告100萬元，原告則應(yīng)負(fù)有投入一筆配套資金的負(fù)擔(dān)。然而由于雙方僅僅只是就贈與問題達(dá)成了合意，被告并沒有實(shí)際交付100萬元。根據(jù)上述分析，可認(rèn)為該贈與并沒有實(shí)際成立或撤銷了贈與，當(dāng)然被告不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)任何合同上的義務(wù)。

我們說被告并不負(fù)有交付100萬元的合同義務(wù)，并不是說被告可隨意撤回其贈與的承諾而不負(fù)任何法律責(zé)任。我國學(xué)者曾對贈與人是否可撤回贈與提出了不同觀點(diǎn)。有人認(rèn)為贈與合同即使已經(jīng)成立，也應(yīng)當(dāng)允許贈與人撤回贈與。也有人認(rèn)為口頭的贈與合同可允許贈與人撤回，而在當(dāng)事人訂立了書面贈與合同時，當(dāng)事人則不能撤回。我認(rèn)為如果將贈與合同作為實(shí)踐合同對待，則贈與合同只有在贈與人交付贈與物以后合同才能成立。如果贈與物已交付，贈與人實(shí)際上已不能要求撤回贈與的承諾，只能基于合同無效或可撤銷制度要求撤銷贈與合同，返還贈與物。如果贈與人尚未交付贈與物，贈與人可以撤回其贈與的承諾，不承擔(dān)合同義務(wù)。但如果贈與人向受贈人作出贈與的允諾使受贈人產(chǎn)生了合理的信賴，并因相信贈與合同將會有效成立而花費(fèi)了一定費(fèi)用，支付了一定代價，則贈與人在其撤回贈與的承諾后，給受贈人造成信賴?yán)鎿p失的，受贈人應(yīng)有權(quán)根據(jù)締約過失責(zé)任要求贈與人賠償其損害。

所謂締約過失責(zé)任，我國《合同法》第42條有所規(guī)定，是指在合同訂立過程中，一方因違背其依據(jù)誠實(shí)信用原則所應(yīng)負(fù)有的義務(wù)，而致另一方的信賴?yán)娴膿p失，并應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。按契約關(guān)系是一種基于信賴而發(fā)生的法律上的特別結(jié)合關(guān)系，締約上的過失責(zé)任與違約責(zé)任的基本區(qū)別在于，此種責(zé)任發(fā)生在締約過程中而不是發(fā)生在合同成立以后。只有在合同未成立或者雖然已經(jīng)成立，但因?yàn)椴环戏ǘǖ纳б淮_認(rèn)為無效或被撤銷時，締約人才承擔(dān)締約責(zé)任。若合同已經(jīng)有效成立，則因一方當(dāng)事人的過失而致他方損害，就不應(yīng)適用締約過失責(zé)任。當(dāng)事人為締結(jié)契約而接觸磋商之際，已由一般普通關(guān)系進(jìn)入特殊聯(lián)系關(guān)系，相互之間建立了一種特殊的信賴關(guān)系，雖非以給付義務(wù)為內(nèi)容，但依誠實(shí)信用原則產(chǎn)生先契約的附隨義務(wù)。[1]盡管締約過失責(zé)任發(fā)生在締結(jié)階段，但當(dāng)事人之間顯然已經(jīng)有某種訂約上的聯(lián)系，換言之，為締結(jié)合同，一方實(shí)施了某種法律意義的行為（如發(fā)出要約或要約邀請），而另一方對此行為將產(chǎn)生合理信賴。若雙方無任何法律上和事實(shí)上的聯(lián)系，無從表明雙方之間具有締約關(guān)系，尚未進(jìn)入締約過程，則因一方的過失而致他方損害，不能適用締約上的過失責(zé)任。

從本案來看，原告、被告雙方雖然達(dá)成贈與的合意，但是因被告未實(shí)際交付100萬元，因此雙方仍然處于合同的訂立階段，原告、被告均未受到合同的拘束。但是雙方顯然已形成了一種法律上的聯(lián)系，被告兩次向原告作出正式允諾，愿捐款100萬元，尤其是在5月25日，被告提出其捐款將在9月底到位，在此之前請?jiān)孀骱瞄_工準(zhǔn)備，包括準(zhǔn)備必要的配套資金。這些允諾足以使原告產(chǎn)生合理信賴，即信賴被告將會實(shí)際交付100萬元。我們說原告產(chǎn)生合理信賴是指面對被告的這些允諾，他也會信賴被告將會實(shí)際交付贈與物。如果面對被告的允諾，只有原告因過于輕信才會產(chǎn)生上述信賴，則不能認(rèn)為是一種合理信賴，合理信賴的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)以一個社會理性人的標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定。原告正是基于上述合理信賴而拆房借款，最后因被告資金未到位，蒙受了較大損失。 當(dāng)然，原告僅證明被告的允諾使其產(chǎn)生了合理信賴，且因被告撤回允諾使其蒙受信賴?yán)娴膿p失，仍然不能根據(jù)締約上的過失請求賠償，原告還必須證明被告作出允諾和撤回允諾是有過錯的。我認(rèn)為，從本案來看，被告的過錯是顯而易見的。因?yàn)樵诒桓孀鞒鲑浥c100萬元時，應(yīng)仔細(xì)考慮其贈與能力，不能不顧自身財(cái)力而輕率允諾，尤其是他應(yīng)意識到自己所從事的經(jīng)營是有風(fēng)險的，一旦虧損就有可能無足夠的資金捐款。被告毫不考慮這些客觀情況而盲目允諾，顯然違背了依誠實(shí)信用原則所產(chǎn)生的附隨義務(wù)，因此具有締約上的過失。

原告根據(jù)締約上的過失請求賠償?shù)姆秶鷳?yīng)為信賴?yán)娴膿p失。信賴?yán)娴膿p失指一方因信賴合同的成立和有效，但由于合同的不成立和無效的結(jié)果所蒙受的不利益。信賴?yán)娴膿p失既包括因他方的締約過失行為而致信賴人的直接財(cái)產(chǎn)的減少，如各種費(fèi)用的支出；也包括信賴人的財(cái)產(chǎn)應(yīng)增加而未增加的利益，信賴合同有效而失去某種應(yīng)該得到的機(jī)會。當(dāng)然，這些利益必須是在可以客觀的預(yù)見的范圍內(nèi)。尤其應(yīng)當(dāng)指出，受到法律所保護(hù)的信賴?yán)?，必須是基于合理的信賴而產(chǎn)生的利益。而信賴?yán)娴膿p失也必須是合理的支出和花費(fèi)。在本案中，原告因被告撤回允諾而遭受的信賴?yán)鎿p失主要包括兩個方面：一是拆除原有的5間平房的損失及由于未建成房屋而租用房屋所蒙受的合理損失；二是向信用社貸款所應(yīng)支付的利息，這些損失都可要求被告賠償。但原告請求賠償?shù)男刨嚴(yán)鎿p失的范圍最高不得超過履行利益，即不得超過被告如果按合同規(guī)定履行時，原告從中所得到的利益。在本案中，履行利益是指被告允諾交付的100萬元的捐款。從國外立法經(jīng)驗(yàn)來看，許多國家的立法均確認(rèn)了信賴?yán)娌坏贸铰男欣娴脑瓌t（德國民法典第179條、英國《合同法重述》第333（A）條）。我認(rèn)為對信賴?yán)娴馁r償作出此種限制是必要的。因?yàn)樾刨嚴(yán)娴膿p失有時難以確定，如果在法律上不作限制會使賠償范圍漫無邊際。而履行利益乃是在合同如期履行后當(dāng)事人所獲得的全部利益，保護(hù)此種利益足以最大限度地維護(hù)當(dāng)事人的利益。在通常情況下，用履行利益來限定信賴?yán)娴馁r償范圍是合理的。但關(guān)于信賴?yán)尜r償范圍應(yīng)否受不得超過履行利益之限，宜就法規(guī)意旨，由法之整體目的加以觀察判斷。[2]如果在特殊情況下，受害人所支出的費(fèi)用損失遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了履行利益，而此種費(fèi)用的支出又是必要的、合理的，為保護(hù)善意信賴人的利益，也有必要責(zé)令有過錯的締約方賠償因其行為給受害人造成的全部實(shí)際損失。