一、正當防衛(wèi)的概念和成立條件

（一）正當防衛(wèi)的概念

根據(jù)我國刑法第20條規(guī)定，正當防衛(wèi)，是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在進行的不法侵害，采取的旨在制止不法侵害而對不法侵害人造成未明顯超過必要限度損害行為。

（二）正當防衛(wèi)的成立條件

正當防衛(wèi)必須具備下列條件：

1．起因條件。正當防衛(wèi)的起因條件，是指存在著具有社會危害和侵害緊迫性的不法侵害行為。（1）必須有不法侵害存在。（2）不法侵害并非僅限于犯罪行為。不法侵害的范圍。就該包括違法行為和犯罪行為。（3）不法侵害必須是現(xiàn)實存在的。至于不法侵害的程度，通常限于具有暴力性、破壞性、緊迫性的不法侵害行為。（4）不法侵害通常應是人所實施的。

事實上不存在不法侵害，行為人誤認為存在不法侵害而對臆想中的侵害進行防衛(wèi)，屬于假想防衛(wèi)。對于假想防衛(wèi)，應視行為主觀上有無過失而予以不同的處理。

2．時間條件。正當防衛(wèi)的時間條件，是指正當防衛(wèi)只能在不法侵害正在進行之時實行，不能實行事前防衛(wèi)和事后防衛(wèi)。

3．對象條件。正當防衛(wèi)的對象條件，是指正當防衛(wèi)只能針對不法侵害者本人實行，不能及于第三者，至于不法侵害者是否達到法定刑事責任年齡，是否具有刑事責任能力，并不影響正當防衛(wèi)的成立。對于未成年人以及精神病人實施的不法侵害，只要具有緊迫性，不管事前是否知道其為未達法定刑事責任年齡或者無刑事責任能力人，都可以對其進行防衛(wèi)反擊。但在防衛(wèi)手段上應有所節(jié)制。

4．主觀條件。正當防衛(wèi)的主觀條件，是指防衛(wèi)人主觀上必須出于正當防衛(wèi)的目的，即是為了國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受不法侵害。不是出于上述目的，不能成立正當防衛(wèi)。因此，下列三種行為，不是正當防衛(wèi)；（1）防衛(wèi)挑撥。是指行為人出于侵害的目的，以故意挑釁、引誘等方法促使對方進行不法侵害，爾后借口防衛(wèi)加害對方的行為。（2）相互的非法侵害行為。是指雙方都出于侵害對方的非法意圖而發(fā)生的相互侵害行為。（3）為保護非法利益而實行的防衛(wèi)。

5．限度條件。正當防衛(wèi)的限度條件，是指正當防衛(wèi)不能明顯超過必要限度且造成重大損害。是否明顯超過必要限度并造成重大損害，是區(qū)別防衛(wèi)的合法與非法、正當與過當?shù)囊粋€標志。

關于正當防衛(wèi)的度

所謂正當防衛(wèi)是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。由此可見，正當防衛(wèi)是法律賦予公民同違法犯罪行為作斗爭的一種重要權利和手段，其目的是保障公共利益及公民的合法權益免受正在進行的不法侵害。但是，法律賦予公民的這種權利和手段也必須正確行使，才能達到正當防衛(wèi)的目的，如行使不當，反而會危害社會，轉(zhuǎn)化成犯罪。因此，對于正當防衛(wèi)如何界定，筆者在此談一些自己的看法，以供參考。

一、防衛(wèi)必須是針對不法侵害行為。所謂不法侵害，是指對法律保護的公私合法權益進行侵害。不法侵害的性質(zhì)，即包括犯罪行為的侵害，也包括一般違法行為的侵害，受害人都有對侵害者實行防衛(wèi)的權利。但是，是否對一切不法侵害行為都應當實施正當防衛(wèi)。筆者認為，正當防衛(wèi)中所指的不法侵害，主要是指那些侵害性質(zhì)嚴重、侵害程度激烈、危險性較大，具有積極進攻性的侵害行為。從犯罪性質(zhì)的侵害行為來看，針對不法侵害行為實行防衛(wèi)，通常是指具有緊迫感的、帶有暴力性、破壞性的、能夠給客體造成嚴重損害的那些犯罪。對于一般性的、危害不大的、程度輕微的不法侵害行為，一般不應用正當防衛(wèi)的方法來解決，而應用調(diào)解或其他方法來解決，以達到化解矛盾之目的?？傊佬l(wèi)必須是針對不法侵害行為實施。

二、防衛(wèi)必須是針對實際存在而又正在進行的不法侵害實行。這個內(nèi)容包含兩層意思：第一，不法侵害必須是實際上存在的，而不是憑主觀想象或主觀推測的。如果把實際上不存在的不法侵害憑想象、推測誤認為不法侵害存在，錯誤地實行所謂正當防衛(wèi)，造成無辜者的損害，這種防衛(wèi)，在刑法理論上叫做假想防衛(wèi)。對于因假想防衛(wèi)而造成的損害責任，應按行為人對事實認識錯誤的處理原則來處理。即如果屬于行為人當時主觀上能夠預見的，由于疏忽大意而沒有預見到，按過失犯罪論處；如果屬于行為人當時不可能預見到的，則按意外事件對待，不應追究刑事責任。第二，不法侵害行為必須是正在進行的，而不是尚未開始或已經(jīng)結束的。正當防衛(wèi)必須適時進行，也就是說，必須在不法侵害行為已經(jīng)開始實施，尚未結束之前進行。對不法侵害行為實施以前或者結束以后，都不能實行所謂的正當防衛(wèi)。如果在上述情況下進行所謂的防衛(wèi)，在刑法理論上稱為防衛(wèi)不適時，對于防衛(wèi)不適時，構成犯罪的，依法應承擔刑事責任。

三、防衛(wèi)必須是為了保護合法權益免受不法侵害。從防衛(wèi)的目的看，防衛(wèi)人實行防衛(wèi)的目的必須是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在進行的不法侵害，其在主觀上具有正義性，這是正當防衛(wèi)成立的首要條件，也是刑法規(guī)定正當防衛(wèi)不負刑事責任的重要根據(jù)。防衛(wèi)如果是出于侵害他人的非正義目的，或出于保護其非法利益或懲罰犯罪的目的，其主觀目的與正當防衛(wèi)的主觀目的相違背，不論正當防衛(wèi)的界定

具有正義性，故這種防衛(wèi)不屬于正當防衛(wèi)。在司法實踐中，下列幾種情況不屬于正當防衛(wèi)：1、對于防衛(wèi)挑撥行為不能視為正當防衛(wèi)。所謂防衛(wèi)挑撥就是指以挑撥、尋釁等不正當手段故意激怒他人，引起他人向自己襲擊，然后借口防衛(wèi)故意傷害他人的行為，對于防衛(wèi)挑撥，應以有預謀的故意犯罪論處。2、對于互毆、聚眾斗毆、械斗等行為不能視為正當防衛(wèi)。因為互毆、聚眾斗毆、械斗等行為，其主觀目的都是為了侵害對方，而不是為了保護公私財產(chǎn)及人身安全的合法權益，故雙方均無正當防衛(wèi)可言。但是對于互毆的一方已主動退讓，放棄互毆，而另一方緊追不舍，繼續(xù)實施毆打行為，這時主動退讓的一方可以進行正當防衛(wèi)。3、對于為了保護非法利益而實施的侵害行為，不能視為正當防衛(wèi)。正當防衛(wèi)的主觀目的是為了保護公私財產(chǎn)免受正在進行的不法侵害，其主觀目的具有鮮明的正義性。為保護非法利益而實施的侵害行為，其主觀目的與正當防衛(wèi)的主觀目的背道而馳，故不屬于正當防衛(wèi)。因此，認定是否屬于正當防衛(wèi)，從其主觀目的上看，必須以是否具有正義性來確認。

四、防衛(wèi)必須是針對不法侵害者本人實行，不允許對未參與侵害的其他人實行。實行正當防衛(wèi)，其目的是為了排除和制止不法侵害，保護合法權益，而不法侵害的行為只能來自侵害者。因此，防衛(wèi)只能針對不法侵害者本人實行（共同犯罪除外），才能達到排除和制止不法侵害的目的。如果在防衛(wèi)過程中給第三人造成損害，而在實施行為過程中又不符合緊急避險條件的，則應根據(jù)有無過錯或過失來確定是否應負刑事責任。如果明知是第三人而故意加以侵害，構成犯罪的，則應以故意犯罪論處。如果是由于防衛(wèi)人的精神高度緊張，錯誤地把第三人當成侵害人而對其實行所謂的防衛(wèi)，則屬于假想防衛(wèi)。對于假想防衛(wèi)，應按假想防衛(wèi)的原則來處理。

五、防衛(wèi)行為不能明顯超過必要的限度造成重大損害。防衛(wèi)行為的目的是為了排除和制止不法侵害，因此，在防衛(wèi)過程中所使用的手段和強度不能明顯超過必要的限度造成重大損害。如果防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應負刑事責任。防衛(wèi)是否明顯超過必要的限度造成重大損害，是正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當?shù)姆纸缇€。對于如何具體判斷防衛(wèi)行為是否明顯超過必要的限度造成重大損害，在法律上沒有具體的規(guī)定標準，但在法學界和司法實踐中主要有以下兩種觀點：一種是基本相適應說。所謂基本相適應就是指防衛(wèi)行為與侵害行為應當基本相適應。如果防衛(wèi)行為與侵害行為不是基本相適應，而是明顯超過侵害行為造成重大損害，是防衛(wèi)過當。另一種是必需說。所謂必需說是指防衛(wèi)必須具有足以有效制止不法侵害行為所必需的手段和強度，這種必需手段和強度就是必要限度。筆者認為，防衛(wèi)的目的是為了制止不法侵害，保護合法權益。因此，對于防衛(wèi)行為是否過當，限度如何，不能以防衛(wèi)人的主觀認識為標準，只能以客觀實際為標準。一般來說，正當防衛(wèi)的限度應包括以下四方面內(nèi)容：1、凡是能用較緩和的手段制止不法侵害時，就不允許用激烈、超強度的手段進行防衛(wèi)。2、為了避免較輕的不法侵害，不允許造成嚴重的損害結果。3、對于沒有明顯立即危及人身安全或重大財產(chǎn)安全的不法侵害行為，不允許采用激烈的重傷、殺害手段進行防衛(wèi)。4、采取措施制止不法侵害后，不允許對不法侵害人繼續(xù)加害等。