總的而言，控訴證據(jù)在合法性方面易出現(xiàn)問題的主要集中在下列幾個方面，筆者認為在刑事辯護中辯護人可針對其依法進行審查和判斷：

1、審查和判斷取證途徑是否合法。

實踐中偵查機關(guān)犯罪嫌疑人和證人非法取證主要表現(xiàn)在兩個方面，一種是對犯罪嫌疑人采取變相的刑訊逼供方法獲取口供;另一種是如前所述對證人采取恐嚇或誘惑等辦法獲取有利于控方的證言。

關(guān)于前一種情況，因目前偵查機關(guān)采用肉刑等直接刑訊逼供獲取口供現(xiàn)象相對較少，即使發(fā)生了，也因為辯方難于取得相關(guān)的證據(jù)佐證而使被告人(犯罪嫌疑 人)無法得到相應(yīng)的法律救濟。另一方面，部分偵查機關(guān)為避免肉刑等直接刑訊逼供給其帶來的各種潛在風險，現(xiàn)已較多改用超長時間輪番審訊、噪音干擾、強光照 射等非肉刑方法，從而使犯罪嫌疑人無法得到正常休息，并因不堪忍受其精神折磨而交代相關(guān)問題，這就是我們所談到的變相刑訊逼供的問題。偵查機關(guān)在使用上述 方法時一般會做到不留痕跡，而犯罪嫌疑人則有苦難言，之后即使翻供，其作出的相反供述大都不會被采納，還要給法庭留下認罪態(tài)度不好的印象。因此，認真審查 偵查機關(guān)的審訊筆錄并發(fā)現(xiàn)其中隱含的問題就顯得非常必要了。一般而言，審查其筆錄中記錄時間往往可以發(fā)現(xiàn)這些問題。我國刑事訴訟法第九十二條明確規(guī)定了對 犯罪嫌疑人傳喚的時間不得超過十二個小時，根據(jù)這個規(guī)定的精神理解，一次完整的審訊筆錄記載的時間超過十二個小時可視為違法。同時，我們也可以想象，一個 人在連續(xù)十二個小時以上不吃不喝的情況下作出的供述的真實性和客觀性究竟有多大。筆者曾受理的一件轟動一時的廣州王某強爆炸罪一案，犯罪嫌疑人自預(yù)審階段 后期便開始翻供，認為偵查員對其刑訊逼供，偵查機關(guān)根本不予承認。筆者經(jīng)閱卷后發(fā)現(xiàn)在犯罪嫌疑人總共所作的三次有罪供述中，筆錄顯示有兩次連續(xù)詢問時間超 過十二個小時，其中一次更長達二十二個小時。據(jù)此筆者認為偵查機關(guān)取證時有實施疲勞戰(zhàn)術(shù)進行精神折磨的變相刑訊逼供的行為，由此獲取的證據(jù)在真實性方面存 在瑕疵，不能如實、全面反映犯罪嫌疑人的主觀心態(tài)和客觀行為，建議法庭不能將其作為證據(jù)使用。此舉引起了法庭的重視，馬上決定延期審理，并重新審查了該份 證據(jù)。雖然本案因其他原因，結(jié)果最終未能改變，但法庭的態(tài)度也足以說明其對證據(jù)來源必須合法的認同感。

關(guān)于后一種情況，因為目前辯方對證人(尤其是像行賄人這一類污點證人)證言是否真實較難判斷，而對其取證又有一定的限制，同時也有一定的風險。故如證 人自己認為偵查機關(guān)對其所取證言并不真實時，最好向法庭申請傳喚證人出庭作證，然后再在質(zhì)證時根據(jù)本案事實和相關(guān)證據(jù)對證人證言做出正確的判斷，這樣取得 的證言易令控方無話可說，也更易被法庭采納。

2、審查和判斷取證主體是否合法。

按照我國刑事訴訟法的規(guī)定，對刑事訴訟證據(jù)取證的合法主體只能是擁有偵查權(quán)的司法機關(guān)的司法人員，以及擁有受托辯護權(quán)的辯護人。而在實踐中，一些涉及 國家工作人員犯罪的案件及一些由紀檢、監(jiān)察、工商、稅務(wù)機關(guān)等與司法機關(guān)聯(lián)合辦理的專案，往往會出現(xiàn)其中的某些非司法機關(guān)的非司法人員參與共同審訊犯罪嫌 疑人的情況。筆者去年受理的廣東某市一家國有公司的經(jīng)理荊某某挪用公款一案時就發(fā)現(xiàn)，控方提供的幾份荊某某的有罪供述筆錄中，均有該市紀檢監(jiān)察人員或作記 錄或任主審人員的現(xiàn)象。這一類證據(jù)顯然存在缺陷，并且不應(yīng)作為證據(jù)使用。因為紀檢監(jiān)察機關(guān)畢竟只是黨內(nèi)紀律檢查和行政機關(guān)的內(nèi)部監(jiān)察機構(gòu)，沒有法律所賦予 的刑事訴訟證據(jù)取證權(quán)，故其不是刑事訴訟中的合法取證主體。不僅如此，像前面提到的工商、稅務(wù)等非司法機關(guān)，以及村治保會、保安人員等組織及個人，其詢問 有關(guān)案件犯罪嫌疑人的筆錄和調(diào)查材料，都不能直接作為刑事訴訟證據(jù)使用。