科學(xué)公正的鑒定結(jié)論往往對認(rèn)定犯罪嫌疑人、被告人罪行是否存在、所涉罪名是否成立起著舉足輕重的作用，目前被定位于“偵查行為”并主要由偵查機(jī)關(guān)啟動(dòng)的鑒定機(jī)制存在許多弊端，需要重新定位、整體設(shè)計(jì)。

明確鑒定的性質(zhì)，關(guān)系到誰來啟動(dòng)鑒定活動(dòng)、鑒定人如何產(chǎn)生、鑒定結(jié)論如何采信等一系列重要的問題。而在我國的相關(guān)法律中，并沒有對鑒定的性質(zhì)作出科學(xué)統(tǒng)一的界定，鑒定性質(zhì)的模糊導(dǎo)致立法及司法中許多具體問題的不順暢，所以，明確鑒定的性質(zhì)及位置，是建構(gòu)鑒定的基礎(chǔ)問題。

■鑒定不應(yīng)被定位于偵查行為

在刑事訴訟法中，鑒定置于“偵查”一章中，被定位于“偵查行為”或“偵查活動(dòng)”。幾乎所有的刑事訴訟法學(xué)教材都認(rèn)為鑒定是“偵查機(jī)關(guān)為了查明案情，指派或聘請具有專門知識(shí)的鑒定人，就案件中某些專門性問題進(jìn)行分析研究和科學(xué)鑒別并作出鑒定結(jié)論的一種偵查行為。”但筆者認(rèn)為鑒定是否具備偵查的屬性，值得商榷。

首先，偵查的主要特征是主體的特定性，這些特定的偵查主體是由最高權(quán)力機(jī)關(guān)明確授權(quán)的公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、國家安全機(jī)關(guān)、軍隊(duì)保衛(wèi)部門及監(jiān)獄。偵查權(quán)作為一項(xiàng)專門職權(quán)，非由法律明確規(guī)定的享有偵查權(quán)的部門行使，任何單位、組織和個(gè)人無權(quán)行使。而刑事訴訟中的鑒定，大多是由非偵查機(jī)關(guān)或非偵查人員的鑒定機(jī)構(gòu)或鑒定人進(jìn)行的。雖然他們介入訴訟的途徑是接受了偵查機(jī)關(guān)的聘請，但其身份不會(huì)因被聘請而成為偵查人員。需要注意的是，在各偵查部門內(nèi)部，一般都設(shè)有技術(shù)人員從事法醫(yī)鑒定、痕跡分析等活動(dòng)。這些技術(shù)人員可以被看做是偵查人員，但根據(jù)回避的規(guī)定，偵查人員和作為訴訟參與人的鑒定人員是不能兼容的兩種角色。目前，“自偵自鑒”的體制受到很多學(xué)者的質(zhì)疑。所以，鑒定的主體本質(zhì)上并不具備偵查的主體資格。

其次，偵查活動(dòng)的開展是有嚴(yán)格的階段限制的 ——立案后、審判之前，即刑事案件只有成立后方可展開偵查活動(dòng)，如此一來，如果把立案前的鑒定活動(dòng)和法庭審理過程中進(jìn)行的鑒定或者重新鑒定叫做偵查活動(dòng)，顯然是很荒謬的。由此可見，我國刑事訴訟法對鑒定性質(zhì)的定位是不準(zhǔn)確的，正是因?yàn)檫@種不準(zhǔn)確，導(dǎo)致鑒定在回避制度中、在偵查活動(dòng)中、在審判活動(dòng)中相關(guān)制度設(shè)置得不順暢甚至混亂。

對于鑒定，我們關(guān)鍵要掌握兩點(diǎn)：一是鑒定不是解決法律問題，而是解決技術(shù)性問題的科學(xué)活動(dòng)。二是鑒定是由鑒定人獨(dú)立完成的一種訴訟活動(dòng)。只有在設(shè)置了上述兩個(gè)前提之下，才有可能建立科學(xué)的鑒定啟動(dòng)機(jī)制。

■我國鑒定啟動(dòng)體制存在諸多弊端

我國刑事訴訟中，鑒定的啟動(dòng)絕大部分由偵查機(jī)關(guān)來進(jìn)行，因此絕大部分的專門問題在這個(gè)階段就得到了解答。但這并未排斥人民檢察院的鑒定權(quán)和人民法院的鑒定權(quán)，與此同時(shí)，被告人及其辯護(hù)人一方則無權(quán)啟動(dòng)鑒定活動(dòng)，他們只有在審判階段，才可以申請法庭就某一專門性問題進(jìn)行補(bǔ)充鑒定或者重新鑒定，而決定權(quán)還在于法院。

英美法系國家和大陸法系國家，因訴訟價(jià)值觀念上的差異，在當(dāng)事人的訴訟地位和鑒定人的性質(zhì)方面有很大區(qū)別，致使鑒定程序的啟動(dòng)也完全不同。英美法系國家把鑒定人界定為證人，同時(shí)在英美法系對抗制訴訟模式下，證據(jù)的提出、事實(shí)的發(fā)現(xiàn)和程序的推進(jìn)都由控辯雙方負(fù)責(zé)，因此，決定是否實(shí)施鑒定以及由誰來進(jìn)行鑒定，也屬當(dāng)事人的權(quán)限。在刑事訴訟程序中，控辯雙方在啟動(dòng)鑒定程序方面的權(quán)限是平等的。而在大陸法系國家，鑒定人被認(rèn)為是法官的輔助人，整個(gè)訴訟活動(dòng)，包括偵查起訴都被認(rèn)為是為法官發(fā)現(xiàn)事實(shí)而服務(wù)的，因此，是否需要進(jìn)行鑒定以及由誰來實(shí)施鑒定，當(dāng)然由法官來決定。如法國刑事訴訟法典第156條規(guī)定：“在案件中遇有技術(shù)問題的情況下，任何預(yù)審法庭或?qū)徟蟹ㄍ?，或者?yīng)檢察院要求，或者依職權(quán)，或者應(yīng)當(dāng)事人請求，可命令進(jìn)行鑒定。”

我國的鑒定啟動(dòng)程序與英美法系國家和大陸法系國家相比較，既有相同之處，又有顯著區(qū)別：一方面，我國的偵查機(jī)關(guān)、起訴機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)均有權(quán)啟動(dòng)刑事鑒定程序，但犯罪嫌疑人、被告人一方卻無此權(quán)利。另一方面，刑事鑒定的啟動(dòng)由國家專門機(jī)關(guān)來進(jìn)行，卻又并不專屬于某一機(jī)關(guān)。

司法實(shí)踐中，這種鑒定程序啟動(dòng)制度存在諸多弊端：第一，控辯雙方權(quán)力分配過于失衡，有失程序公正。我國的偵控機(jī)關(guān)是實(shí)現(xiàn)國家追訴犯罪職能的權(quán)力機(jī)關(guān)，在偵查中享有獨(dú)立的、幾乎不受其他機(jī)關(guān)制約的偵查權(quán)和適用強(qiáng)制措施權(quán)。在這個(gè)不公開的階段，犯罪嫌疑人及其律師的權(quán)利十分有限并受到嚴(yán)格的限制。在此大前提下，犯罪嫌疑人有關(guān)鑒定的權(quán)利當(dāng)然也受到嚴(yán)格限制，僅有被用做定案依據(jù)的鑒定結(jié)論的告知權(quán)。即使是在審查起訴階段和審判階段，犯罪嫌疑人、被告人也不像大陸法系國家那樣有申請鑒定的權(quán)利，僅僅在對初次鑒定有異議時(shí)“申請補(bǔ)充鑒定或重新鑒定的權(quán)利”。從這個(gè)角度看，犯罪嫌疑人、被告人對于啟動(dòng)鑒定程序幾乎沒有什么權(quán)利。第二，鑒定啟動(dòng)權(quán)集中于偵控一方，不利于全面客觀地發(fā)現(xiàn)案件的事實(shí)真相。自偵自鑒的體制易使鑒定人員僅僅注意證明犯罪嫌疑人、被告人有罪、罪重的信息，而不是無罪證據(jù)。第三，偵、控、審三機(jī)關(guān)都有權(quán)獨(dú)立決定委托鑒定人，因此重復(fù)鑒定十分普遍，不僅降低了訴訟效率，浪費(fèi)了司法資源，而且損害了鑒定活動(dòng)的科學(xué)性和司法活動(dòng)的權(quán)威性。

■鑒定啟動(dòng)機(jī)制應(yīng)重構(gòu)

鑒定是訴訟參與人之一的鑒定人運(yùn)用自己的專業(yè)知識(shí)和技能解決案件中的專門性問題的訴訟活動(dòng)，它當(dāng)然可以由控辯雙方來啟動(dòng)。結(jié)合《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于司法鑒定管理問題的決定（草案）》的有關(guān)規(guī)定，筆者認(rèn)為鑒定的啟動(dòng)程序應(yīng)該設(shè)計(jì)為：

（一）保留偵查機(jī)關(guān)的鑒定啟動(dòng)權(quán)。我國當(dāng)前的訴訟結(jié)構(gòu)短期內(nèi)不可能完全打破，偵查在訴訟中的重要地位也不可能一時(shí)改變。作為查明案情、查證其他證據(jù)、發(fā)現(xiàn)客觀真實(shí)的重要手段之一——鑒定，因其在調(diào)查取證中占有極其重要的地位而不可取代。保留偵查機(jī)關(guān)的決定鑒定權(quán)，于及時(shí)、有效地調(diào)查取證是十分必要的。 （二）賦予犯罪嫌疑人、被告人對鑒定程序的獨(dú)立啟動(dòng)權(quán)。犯罪嫌疑人尤其是被告人，作為控辯平衡對抗雙方之一的當(dāng)事人，在對方享有決定鑒定權(quán)的前提下，也應(yīng)享有這一權(quán)利。這不僅僅是權(quán)利平衡的問題，也有助于法官兼聽則明。

（三）為防止因控、辯雙方均有權(quán)啟動(dòng)鑒定從而可能導(dǎo)致的鑒定傾向性，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格兩項(xiàng)制度：

第一，建立統(tǒng)一的鑒定人資格認(rèn)證制度，規(guī)范鑒定場所，完善鑒定人回避制度，強(qiáng)化對鑒定機(jī)構(gòu)及鑒定人員的社會(huì)管理，建立嚴(yán)格的錯(cuò)案追究制度。