一、法學(xué)理論界對誘惑偵查的看法

誘惑偵查是指國家偵查人員或受雇于國家追訴機關(guān)的人員特意設(shè)計某種誘發(fā)犯罪的情境，或者為實施犯罪提供條件或機會，鼓勵、誘使他人實施犯罪，并進而偵破案件、拘捕犯罪人的偵查手段。誘惑偵查作為一種特殊的偵查手段，已為許多國家的立法認可，但在我國刑法、刑事程序法及司法解釋中，對其都沒有作出明確規(guī)定。由此，導(dǎo)致了實踐中對這類案件的處理頗有爭議性。

法學(xué)界學(xué)者通常認為，根據(jù)被誘惑者之前有無犯罪傾向，誘惑偵查可以劃分為機會提供型誘惑偵查和犯意誘發(fā)型誘惑偵查，并認為前者只是使被誘惑者已有的犯罪意圖及傾向暴露出來，或者是強化其固有的犯罪傾向，促使其實施具體的犯罪行為，因而是合法的偵查行為，而后者是對無犯罪傾向的人實施誘惑，引誘其形成犯意，并促使其付諸實施，因而是非法的。

二、律師對誘惑偵查案件的辨護

犯意誘發(fā)型的誘惑性偵查手段會導(dǎo)致本無犯意的公民犯罪，學(xué)界一般認為其既不正當(dāng)也不合理，律師在為這類

案件中的犯罪嫌疑人和被告人進行辯護時，應(yīng)當(dāng)考慮作無罪辯護；而對于機會提供型的誘惑性偵查案件，律師則主要考慮作罪輕辯護。

1、從立法的精神和原則進行辯護

在目前我國尚無明文規(guī)制誘惑偵查的情況下，律師對誘惑偵查案件的辯護可以依據(jù)立法的精神和原則進行。

首先，現(xiàn)代法治原則的基本要求是國家機關(guān)只能行使法律明文授予的權(quán)利，法律沒有授予的權(quán)利，不能行使。由于誘惑偵查沒有相關(guān)法律規(guī)定，所以，這種偵查手段應(yīng)視為違法。

其次，罪責(zé)自負原則的基本要求是任何人只對自己的不法行為承擔(dān)責(zé)任，而不對他人的不法行為承擔(dān)責(zé)任，即任何人不因他人的不法行為受處罰。所以，誘惑偵查案件中的犯罪嫌疑人和被告人只對自己犯罪行為導(dǎo)致的危害結(jié)果承擔(dān)罪責(zé)，不應(yīng)當(dāng)對誘惑者的違法行為導(dǎo)致或者加重的危害后果承擔(dān)罪責(zé)。

再次，罪刑相當(dāng)原則的基本要求是對犯罪人適用刑罰的輕重與其罪行的大小應(yīng)當(dāng)相適應(yīng)。即在定罪量刑時，應(yīng)當(dāng)考慮被告人社會危害性的大小。誘惑偵查案件中應(yīng)當(dāng)考慮被告人的社會危害性和人身危險性。

法制社會要求：對任何一個公民作出有罪判決，必須是被告人的行為在實體上符合犯罪的基本構(gòu)成要件，并且對犯罪嫌疑人的追訴程序必須符合正當(dāng)程序的基本標(biāo)準(zhǔn)。律師對誘惑偵查案件的辯護具體可以從實體法和程序法的角度進行。

2、從實體法的角度進行辯護

實體性辯護，是指律師從犯罪構(gòu)成要件的角度，來為被告人進行辯護。首先從主觀要件看，如果被告人的犯意不是原來就有的，而是被誘惑偵查活動誘發(fā)出來的。這類案件中，被誘惑者本來沒有犯罪意圖或傾向，由于誘惑者的行為，形成了犯罪意圖或傾向并且付諸實施，那么根據(jù)罪責(zé)自負的原則，被誘惑者不能對由于誘惑者的行為使自己產(chǎn)生犯意并造成危害社會的結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任。也可以說，這類案件對被告人定罪在主觀要件上存在重大瑕疵。這樣的情況，律師就可以進行無罪辯護

其次，從犯罪的階段來看，如果案件中公安機關(guān)在發(fā)現(xiàn)犯罪后不是立即采取行動阻止犯罪，而是誘導(dǎo)被告人繼續(xù)犯罪，如采用“耳目”、特情人員引誘他人犯罪后，使被告人面對誘餌不能自拔，本來極有可能是中止犯的形態(tài)就順理成章的過渡為未遂犯甚或既遂犯。促使被告人從犯罪預(yù)備、犯罪未遂、犯罪中止等情形中決然實施犯罪完畢。針對這類案件，律師可以指出，正是由于誘惑者的誘惑使被告人可能能夠停止下來的各種犯罪狀態(tài)，如犯罪預(yù)備、犯罪未遂和犯罪中止的形態(tài)發(fā)展成為了犯罪未遂和犯罪既遂的形態(tài)；使被告人可能只會發(fā)生一罪、少罪的形態(tài)發(fā)展成為了數(shù)罪、多罪的形態(tài)；使被告人可能只會一人單獨犯罪或者只會一般共同犯罪的形態(tài)發(fā)展成為了共同犯罪的主犯或者犯罪集團的首犯和主犯。如果發(fā)生這些情況，根據(jù)罪責(zé)自負的原則，被告人只應(yīng)當(dāng)承擔(dān)其犯罪的本來形態(tài)的刑事責(zé)任。 而不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)被誘惑之后加重的刑事責(zé)任。

最后，從犯罪情節(jié)看，在誘惑偵查案件中，主動權(quán)經(jīng)常是掌握在偵查機關(guān)手中，它可以決定案件發(fā)展的方向和程度，可以決定被誘惑者犯罪情節(jié)的輕重。如常見的“數(shù)量、情節(jié)引誘”情形，正是誘惑者實施犯罪金額、數(shù)量的引誘，導(dǎo)致了被告人從無罪到有罪，從輕罪到重罪，從可能判處的輕刑變成重刑。典型案例如，發(fā)現(xiàn)行為人盜竊了一輛自行車而引誘其盜竊摩托車而構(gòu)成盜竊罪；讓實施小額販毒行為人提供“多多益善 ”的毒品而構(gòu)成判處十年以上甚至死刑的刑罰；這類案件律師應(yīng)當(dāng)指出，如果法庭不考慮排除誘惑者對被誘惑者犯罪所起的作用，要求被誘惑者對犯罪承擔(dān)全部罪責(zé)，明顯違背公平合理。

以上情形的發(fā)生，有些是使被告人可能判處較輕刑事責(zé)任變成了負擔(dān)嚴(yán)重的刑事責(zé)任；有的則是使被告人可能存在的法定從輕、減輕處罰情節(jié)消失。這種由于誘惑偵查造成的刑事責(zé)任的形成和加重，都是違背被告人犯罪原始意圖的行為，這樣形成和加重的刑事責(zé)任，完全讓被告人承擔(dān)，顯然違背了刑法的罪刑相適應(yīng)原則。

3、從程序法的角度進行辯護

所謂程序性辯護，是指律師從程序和證據(jù)的角度來為被告人進行辯護。律師首先可以運用非法證據(jù)排除規(guī)則進行辯護。根據(jù)我國刑事訴訟法第43條規(guī)定：“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其它非法的方法收集證據(jù)?！闭T惑偵查手段的使用與法定的正當(dāng)程序相悖， 所收集的證據(jù)作為違法收集證據(jù)的一種，不能作為訴訟的合法根據(jù)，理應(yīng)否定其證據(jù)效力，不予采信。如果非法證據(jù)的效力不被承認，那么為被告人作無罪或罪輕的辯護就可以得到法庭采納。

其次，關(guān)于誘惑偵查案件中舉證問題。針對被告人在受誘惑之前是否有犯意，絕對不能以被告人以前有沒有類似的犯罪紀(jì)錄來佐證，否則無異于承認了“天生犯人”或者“犯人無法矯正”這種已經(jīng)遭到歷史否定的犯罪學(xué)理論。由于要被告人證明自己“沒有犯意”很難，因此，此證明責(zé)任應(yīng)該由偵控機關(guān)承擔(dān)，即在證明責(zé)任的分配上由偵控機關(guān)來證明被告人事先“有犯意”。即使警察不誘惑其實施犯罪，該犯罪也必然是會發(fā)生的。如果偵控機關(guān)不能證明此點，這類案件就是犯意誘發(fā)型的誘惑性偵查案件，而不是機會提供型的誘惑性偵查案件。如前所述，對此，律師就可以進行無罪辯護。

三、對誘惑偵查手段的立法建議

2000年1月在廣西壯族自治區(qū)南寧市召開的全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會上，曾形成了《關(guān)于印發(fā)全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要的通知》一文，在此通知中明確規(guī)定：“在審判實踐中應(yīng)當(dāng)注意的是，有時存在被使用的特情未嚴(yán)格遵守有關(guān)規(guī)定，在介入偵破案件中有對他人進行實施毒品犯罪的犯意引誘和數(shù)量引誘的情況?！瓕哂羞@種情況的被告人，應(yīng)當(dāng)從輕處罰?！?/p>

上海高級人民法院審判委員會2000年第24次會議審議通過的滬高法（2000）312號《關(guān)于審理毒品犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》五、關(guān)于毒品犯罪的量刑問題：

“1、對于運用特情偵破的毒品案件，應(yīng)當(dāng)認真分析是否存在犯意引誘或數(shù)量引誘的情節(jié)。

所謂犯意引誘，是指被告人本無實施毒品犯罪的主觀故意，而是由于特情引誘或促成才形成或堅定犯意，從而實施毒品犯罪的情況。對于具有該種情節(jié)的被告人，均應(yīng)給予從輕處罰；無論其涉毒數(shù)量多大，也不應(yīng)該判處死刑立即執(zhí)行。

所謂數(shù)量引誘，是指被告人本無實施大宗毒品犯罪的故意，而是由于特情引誘使本來數(shù)量較小的毒品案件演變?yōu)閿?shù)量大的毒品案件，或者使本不夠判處死刑的毒品案件演變?yōu)榭赡芘刑幩佬痰亩酒钒讣那闆r。對于具有該種情節(jié)的被告人，一般應(yīng)當(dāng)給予從輕處罰；論涉毒數(shù)量應(yīng)當(dāng)判處死刑的，一般也不應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行。

對于是否使用特情情況不明，但不能排除特情引誘嫌疑的案件，在量刑時應(yīng)酌情考慮給予從輕處罰。對于罪該判處死刑的案件，應(yīng)當(dāng)考慮留有余地?！?/p>

這表明我國的司法機關(guān)在審判實踐中已經(jīng)意識到了誘惑偵查案件中的一些問題，但是，目前法院內(nèi)部掌握的誘惑偵查型的犯罪案件量刑標(biāo)準(zhǔn)，只限于毒品案件，對于誘惑偵查的其他類型的犯罪案件，法院連內(nèi)部掌握的標(biāo)準(zhǔn)也沒有。

筆者認為對于誘惑偵查手段的使用及由此帶來的被誘惑者的刑事責(zé)任問題，僅僅依靠法院內(nèi)部掌握的量刑意見，從法律效力層面上看是缺乏立法依據(jù)的。由此提出建議：

一）刑事實體法的立法建議

在《刑法》中，明確規(guī)定被誘惑者的罪責(zé)。將機會提供型誘惑偵查作為酌情從輕、減輕或者免除處罰量刑的情節(jié)考慮。應(yīng)在刑法總則第四章第一節(jié)“量刑”部分增加一條文“對于受偵查引誘而實施犯罪行為的，不負刑事責(zé)任。依照本法應(yīng)當(dāng)判處三年以上有期徒刑刑罰的，應(yīng)負刑事責(zé)任，但應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰?！钡诙畋硎鰹椋骸耙騻刹橐T而實施擴大同種犯罪行為的，對因引誘而擴大的犯罪行為部分，可以從輕或者減輕處罰。因偵查引誘而實施擴大不同種犯罪行為的，依照本法定罪處罰?！?/p>

二）刑事程序法的立法建議