《中華人民共和國合同法》公布實施以來，學界對我國合同法理論和實踐的研究越來越深入，其中，對我國合同責任的歸責原則究竟是嚴格責任還是過錯責任，說法不盡一致。理論上的不同見解在實務(wù)上產(chǎn)生了很大的影響。因此，對我國合同責任的歸責原則進行深入的研究，正確審理合同糾紛案件。

一、關(guān)于中國合同責任歸責原則的不同主張

審理合同責任糾紛案件，最重要的就是確定該種合同案件確定責任適用何種歸責原則。只有確定了該種案件所適用的歸責原則，才能夠依照該種歸責原則的規(guī)定性，確定究竟由哪一方當事人承擔民事責任。因此，研究合同責任，必須首先研究合同責任的歸責原則。

然而，在理論和實務(wù)中，對于合同責任歸責原則的認識是不一致的，對同一種合同責任究竟適用何種歸責原則，總是有不同的看法。不同的理論觀點在理論上的爭論，能夠促進法學研究繁榮，但是對于法官來說，卻有負面的影響，進而影響到司法實務(wù)的統(tǒng)一性。

（一）《合同法》公布實施以前的主要觀點

在合同法的歸責原則研究中，學者在《合同法》公布之前的主要意見是：

1、合同責任以過錯推定原則歸責的一元論觀點

這種觀點認為，合同責任的歸責原則就是一個，即過錯責任原則。所有的合同責任都適用過錯責任原則，舍此沒有其他的歸責原則。這種合同責任歸責原則一元化的意見，其接受程度是很廣泛的。這種主張認為，債務(wù)人對于債務(wù)的不履行有過錯，是確定合同責任的要件之一。換言之，債務(wù)人的不履行或者遲延履行如果不是由債務(wù)人自己的過錯造成的，則不承擔責任。由于合同責任的特殊性，合同責任中的一元化歸責原則即過錯責任原則是過錯推定原則。

2、合同責任無過錯責任原則歸責的一元論

這種觀點認為，合同責任應當采取客觀歸責的原則，而不是過錯責任原則，因而，過錯不是合同責任的構(gòu)成要件。所謂的客觀歸責原則，就是無過錯責任原則。只要債務(wù)人違反合同約定的義務(wù)，無論其在主觀上有無過錯，都應當承擔民事責任。

3、合同責任過錯責任原則和無過錯責任原則歸責并存的二元論

這種觀點認為，全同責任的歸責原則應當是二元化，而不是單一的歸責原則。單一的歸責原則，無論是過錯責任原則還是無過錯責任原則，都不能適應合同責任的負載情況。二元的合同責任歸責原則，是過錯責任原則和無過錯責任原則即嚴格責任并立的兩個歸責原則，我國合同法同時并存過錯責任原則和無過錯責任原則的雙軌制歸責原則體系。在具體的問題上，過錯責任原則和無過錯責任原則各自調(diào)整哪些范圍，則有不同的分岐意見。

（二）《合同法》公布實施后對我國合同責任歸責原則的研究意見

1、合同責任統(tǒng)一嚴格責任說

《合同法》公布以后，對《合同法》規(guī)定的是什么樣的歸責原則問題，幾乎眾口一詞，都認為《合同法》規(guī)定的是無過錯責任原則，即嚴格責任。并且將嚴格責任作為《合同法》的基本特點之一廣泛介紹。這種觀點認為，違約責任是由合同義務(wù)轉(zhuǎn)化而來的，本質(zhì)上出于當事人雙方的約定，法律確認合同具有約束力，在一方不履行時追究違約責任，不過是執(zhí)行當事人的意愿和約定而已。因此，違約責任與一般侵權(quán)責任比較，應該更嚴格。

2、合同責任實行有主有從的歸責原則體系

這種觀點認為，在合同責任中，單一的歸責原則是不適當?shù)模瑧斣谝环N歸責原則作為主要歸責原則的前提下，還要有補充性的歸責原則，以適應合同責任的不同情況。在這種觀點中，一種意見認為合同責任歸責原則是以過錯責任原則為主，以無過錯責任原則為輔；另一種意見認為以無過錯責任原則為主，以過錯責任原則為輔。即使是主張實行嚴格責任原則的學者也認為，在實質(zhì)上，嚴格責任和過錯推定責任的差別也不是那么大，嚴格責任并不等于絕對的無過錯責任。

3、法律規(guī)定嚴格責任，但過錯責任原則更合于中國的實際情況

有些學者對《合同法》第107條規(guī)定合同責任為嚴格責任表示質(zhì)疑，認為規(guī)定合同責任為嚴格責任，難免導致合同法內(nèi)部體系的矛盾，法官和民眾也難以接受。因而應當考慮對嚴格責任的規(guī)定慎重適用，終究要以過錯責任原則作為主要的歸責原則，調(diào)整合同責任的歸屬問題。

4、合同責任歸責原則二元論

我在《中國合同責任研究》一文中，認為中國合同責任如果僅僅實行單一的嚴格責任原則歸責是不適當?shù)?。首先，《合同法》?guī)定的合同責任并不是單一的違約責任，而是一個寬泛的概念，將合同的締結(jié)階段即先契約階段和后契約階段包括其中，因而包括締約過失責任等在內(nèi)。其次，在各種合同責任中，并不是通行單一的歸責原則，而是適用不同的歸責原則。第三，在同一個合同責任中，也不一定只適用單一的歸責原則，即使是在實際違約責任中，對繼續(xù)履行的責任形式實行嚴格責任，對損害賠償?shù)呢熑涡问綄嵭羞^錯責任。

二、《合同法》并非規(guī)定單一嚴格責任為我國合同責任的歸責原則

（一）《合同法》規(guī)定的合同責任是一個制度體系

《合同法》規(guī)定的合同責任，并不是單純的違約責任，而是一個相當寬泛的法律概念。

首先，《合同法》將合同責任以違約責任作為基點，向前延伸，將先契約階段的締約過失責任概括進合同責任之中，同樣，又將合同無效的責任繼續(xù)保留在合同責任的概念之中。

其次，《合同法》在合同責任的核心形式即違約責任中，以加進了預期違約和加害給付的責任。對此，應當加以說明。預期違約責任是在合同成立并發(fā)生效力之后，尚未屆至履行期之前發(fā)生的合同責任。與純粹的違約責任是不同的，在《合同法》中有獨立的地位。在《合同法》第112條規(guī)定的違約損害賠償?shù)臈l文中，包含了加害給付的制度。給付的標的物的質(zhì)量不合格，當然就是“履行合同義務(wù)不符合約定”，“對方還有其他損失的”，當然包括質(zhì)量不合格所造成的損失。第112條規(guī)定的違約責任和侵權(quán)責任競合的條款，正是對加害給付責任的原則規(guī)定。因此，沒有理由說《合同法》規(guī)定的違約責任中不包括加害給付的責任。

再次，《合同法》將合同責任的概念向后延伸，把后契約階段納入合同的概念之中，在規(guī)定合同的權(quán)利義務(wù)終止的基礎(chǔ)上，還規(guī)定當事人負有后契約義務(wù)，義務(wù)的保障就是責任。如果法律規(guī)定的一項民事義務(wù)不履行，那么，當事人就應當承擔相應的法律后果。這種后果，就是民事責任。既然將后契約規(guī)定為義務(wù)，當事人不履行法定義務(wù)，造成對方當事人的損害，當然就應承擔損害賠償責任。這就是后契約責任。

（二）六種合同責任并非通行單一的歸責原則

我國合同法中的六種責任制度，構(gòu)成了我國合同責任制度的全部內(nèi)容。在這六種合同責任中，并不是都實行單一的歸責原則，而是實行不同的歸責原則。

對于締約過失責任、合同無效責任和后契約責任，應當適用過錯責任原則，或者主要適用過錯責任原則。締約過失責任是完全的、徹頭徹尾的過錯責任。如果不適用過錯責任原則，將與立法本意相悖。

對于加害給付責任 ，應當適用過錯責任有根據(jù)的。按照德國判例和學說的觀點來看，債務(wù)不履行的過錯，原則上對積極侵害債權(quán)是適用的。在我國，加害給付責任應以債任應以債務(wù)人具有過錯為要件。債務(wù)人做出不適當履行行為并造成債權(quán)人履行利益以外的其他利益的損害，本身表明債務(wù)人是有過錯的。

預期違約責任應當適用過錯責任原則。《合同法

》第108條中的“當事人一方明確表示”、“以自己的行為表明”對合同義務(wù)不再履行，因此可能確定，立法者關(guān)于預期違約責任主觀要件的要求，應當是故意的，明知是其必要要件。所以，預期違約的合同責任應當適用過錯責任原則。

在實際違約責任中，如果僅僅適用無過錯責任原則，也不是一個最佳的選擇。違約責任是一個很廣泛的概念，并不是一個簡單的賠償問題，還有繼續(xù)履行、采取補救措施、給付違約金等違約責任形式。在后三種違約責任上，適用無過錯責任原則是完全正確的。只要債務(wù)人違反約定不履行或者不適當履行，無論有無過錯，都應當承擔責任。但是，如果將違約責任中的損害賠償也適用嚴格責任，那將是一個很嚴重的問題。在構(gòu)成損害賠償責任的要件中，傳統(tǒng)民法的要求，都是過錯責任原則。

（三）有同一個合同責任中，也不一定只適用單一的歸責原則

例如，在合同無效責任中，《合同法》第58條關(guān)于“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此的受到的損失，雙都有過錯的，應當各自承擔相應的責任 ”的規(guī)定，在前一句中，并沒有強調(diào)過錯問題。因此可以認為，無效合同責任中的返還財產(chǎn)、適當補償責任，應當適用無過錯責任原則歸責，不適用過錯責任原則。

在實際違約責任中，也不能簡單地適用單一的無過錯責任原則。《合同法》第113條第2款關(guān)于“經(jīng)營才對消費者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應當依照《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》的規(guī)定承擔賠償損害賠償責任”的規(guī)定中，明確提出在服務(wù)欺詐和商品欺詐的懲罰性賠償中，絕對應當適用芝錯責任原則。其次，在實際違約損害賠償責任中，適用無過錯責任原則不符合損害賠償?shù)淖谥肌?/p>

三、我國合同責任歸責原則體系的框架和內(nèi)容 （一）《合同法》不能將嚴格責任貫徹始終的原因

第一，主觀主義的“主題先行”是造成這種狀況的主要原因。在《合同法》立法過程中制定這些條文時，預先編制了違約責任適用原則 的框子，然后在制定具體 的條文時，無論出現(xiàn)怎樣不合理的問題，都不能跨越這樣的框架，但是在某些具體的問題上以無法回避過錯責任原則的適用，以致最后終于出現(xiàn)了這樣的問題。在過支的某處時期，在文藝創(chuàng)作中強調(diào)“主題先行”而創(chuàng)造出不食人間煙火的英雄人物的教訓告誡我們，實事求是的原則是永遠也不能忽視的，在立法中也不能不引起重視。

第二、不適當?shù)貙嵭袃纱蠓ㄏ档娜诤弦彩窃斐蛇@種狀況的原因之一。在大陸法系和英美法系的原則沖突中，法律傳統(tǒng)起著重要的作用。尊重自己的法律傳統(tǒng)，不能輕易改變，是一個重要的經(jīng)驗。即使要借鑒其他法系的經(jīng)驗，也必須做到融會貫通，而不是照搬，強制嫁接。我們不能想象，在一部采用大陸法系的成文法特點的民法典中，出現(xiàn)一編英美法系特點的《財產(chǎn)法》來，會是一種什么樣的結(jié)果。違約責任的歸責原則究竟采用過錯責任還是嚴格責任，其實也是這樣。如果采用過錯責任，就須按照大陸法系的做法：“有過錯的違約才有責任”。如果采用嚴格責任，就要采用英美法系的做法：“違約即有責任，除非存在免責事由”的模式。既強調(diào)適用嚴格責任，又無法否認過錯責任的影響，結(jié)果就使自己陷入了兩難的境地。

第三，對本國司法實踐經(jīng)驗的輕易拋棄也是一個重要原因。從新中國建立以來，中國的司法實踐始終堅持合同責任的過錯責任原則，沒有采用過嚴格責任。在中國的立法和司法中，合同責任的過錯責任原則傳統(tǒng)，是根深蒂固的，不可能輕易否定。事實上，我也不否定嚴格責任在合同責任中的適用，但是要區(qū)別情況，確定適當?shù)倪m用范圍，做到合情合理，符合民意和實際情況。不加分析，一概認為合同責任就是嚴格責任，顯然脫離了實際。

（二）我國合同責任歸責原則的體系框架

我認為，我國合國責任的歸責原則體系框架是：兩個歸責原則，三種表現(xiàn)形式。兩個歸責原則即過錯責任原則和無過錯責任原則。三種表現(xiàn)形式即過錯責任原則表現(xiàn)為兩種形式：一種是普通的過錯責任原則，一種是推定的過錯責任原則即過錯推定原則。最后再加上無過錯責任原則的形式，共三種歸責原則形式。

首先，我國的合同責任歸責原則是二元化的體系，過錯責任原則和無過錯責任原則并存，各自調(diào)整不同的合同責任。對此，前文已經(jīng)做了詳細的論述，任何強調(diào)合同責任單一歸責原則的主張，理由都不充分。

其次，無過錯責任原則即嚴格責任的存在是客觀的，不可否認的。但是，這個歸責原則的調(diào)整范圍，并不如有些學者主張的適用范圍那樣廣泛，尤其是在違約責任的歸責方面，不是調(diào)整違約責任的唯一歸責原則，還有過錯責任原則調(diào)整的違約損害賠償責任方面。完全否認過錯責任原則對違約責任的調(diào)整，是不客觀的。在某些合同責任中，例如締約過失責任、預期違約責任、加害給付責任、后契約責任等，根本就沒有嚴格責任即無過錯責任原則的調(diào)整余地，不適用這個原則歸責。

第三，合同責任的過錯責任原則也不是單一的推定過錯責任，還包括普通過錯責任。在通常的理論中，總是認為合同法的過錯責任原則是推定過錯責任原則，其實不盡然。在違約損害賠償責任的過錯責任中，應當適用過錯推定原則，這是沒有問題的。但是，在締約過失責任、預期違約責任和加害給付責任中，應當適用的是普通過錯責任原則，對于違約一方的過錯，應當由主張權(quán)利的人承擔舉證責任。對于合同無效的損害賠償，對造成合同無效的一方的過錯，也應當由主張權(quán)利的一方舉證，更為合理、科學。如果實行過錯推定，讓被告一方承擔舉證責任，則對被告一方所加的責任過重。因而應當實行普通的過錯責任原則。對于后契約責任，則應當實行過錯推定，為推定的過錯責任原則。

第四，在過錯責任原則和無過錯責任原則之間，究竟哪個歸責原則的地位更為顯著，是主要的歸責原則，也是一個問題。對此，應當根據(jù)特定的歸責原則所調(diào)整的范圍作決定。我認為，這兩個歸責原則不分主從，但是有一個位置在先在后的問題。從以上所論述的兩個歸責原則的調(diào)整范圍看，過錯責任原則顯然調(diào)整的范圍更為寬廣，并且表現(xiàn)為兩種不同的形式，因此，過錯責任原則應當居先。

（三）不同的歸責原則所調(diào)整的范圍

兩種歸責原則三種歸責形式所調(diào)整的內(nèi)容各不相同，其“勢力”劃分是：

第一，普通過錯責任原則調(diào)整的范圍是：（1）締約過失責任。（2）合同無效責任中的損害賠償責任。（3）預期違約責任。（4）加害給付責任。對于這四種合同責任的歸責問題，實行普通過錯責任原則，不適用過錯推定責任。

第二，推定過錯責任原則調(diào)整的范圍是：（1）違約損害賠償責任。（2）后契約責任。實行過錯推定的合同責任，應當注意其范圍限制，同時要注意舉證責任的特別情況。

第三，無過錯責任原則（嚴格責任）調(diào)整的范圍是：（1）違約責任中的繼續(xù)履行責任，采取補救措施責任，以及違約金責任。（2）合同無效責任中的返還財產(chǎn)和適當補償責任。對于其他種類的合同責任，不得適用嚴格責任。

（四）歸責原則對舉證責任的影響

對不同的合同責任實行不同的歸責原則，對當事人之間的舉證責任不無影響。換言之，舉證責任的規(guī)則隨著舉證責任的不同而變化。

1、普通過錯責任原則的舉證責任

對實行普通過錯責任的合同責任糾紛案件，實行的是一般的舉證責任，即誰主張誰舉證。原告主張權(quán)利，原告就要負擔舉證責任。其舉證證明的內(nèi)容，是全部合同責任成立的要件。對此，被告不承擔舉證責任。

2、過錯推定責任的舉證責任

對實行過錯推定原則的合同責任糾紛案件，實行舉證責任倒置。但是，應當注意的是，舉證責任倒置的不是合同責任成立的全部要件，而是實行推定的過錯要件

。這個要件實行舉證責任倒置，即從損害事實等要件的存在推定對方當事人具有過錯，然后舉證責任倒置，由被告承擔自己沒有過錯的證明責任。舉證證明成立的，免除責任；不能證明的，推定成立，合同責任成立。其他要件的成立，仍然由原告舉證。

3、實行無過錯責任原則的舉證責任