合同一方當(dāng)事人因另一方當(dāng)事人違約要求違約方承擔(dān)違約損害賠償時(shí)，違約方可采取的抗辯理由中涉及到“預(yù)見性”的有二項(xiàng)。一是涉及到造成違約行為的原因的可預(yù)見問題；二是違約損害后果的可預(yù)見問題。前者受《合同法》第一百一十七條制約，后者受《合同法》第一百一十三條的制約。根據(jù)《合同法》第一百一十三條的規(guī)定，“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同發(fā)生后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失”。該條文的“但書”部分就是本文所稱的合同違約損害賠償?shù)摹邦A(yù)見規(guī)則”。

從世界法律發(fā)展史的角度來說，“預(yù)見規(guī)則”雖不能說是一項(xiàng)古老規(guī)則，但也有近二個(gè)世紀(jì)的歷史了。然而，對(duì)新中國(guó)法律發(fā)展史來說，卻是一項(xiàng)比較新的規(guī)則?！邦A(yù)見規(guī)則” 作為我國(guó)的一項(xiàng)法律規(guī)則，最早體現(xiàn)在我國(guó)加入的1980年《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》第74條。隨后在1985年的《涉外經(jīng)濟(jì)合同》和1987年的《技術(shù)合同法》中也得到體現(xiàn)。但在調(diào)整經(jīng)濟(jì)合同關(guān)系的《經(jīng)濟(jì)合同法》和將調(diào)整財(cái)產(chǎn)關(guān)系作為主要任務(wù)之一的《民法通則》中并未得到體現(xiàn)。直至1999年10月1日《合同法》施行，才確立了“預(yù)見規(guī)則”作為在合同違約損害賠償中的一項(xiàng)普遍規(guī)則。在我國(guó)的司法實(shí)踐中，一方面由于該規(guī)則是一項(xiàng)比較新的規(guī)則，另一方面由于我國(guó)是成文法系國(guó)家，司法裁判時(shí)，往往尋求成文法的規(guī)定，而該規(guī)則又充分體現(xiàn)了法官的自由裁量權(quán)，加之，一審法官的自由裁量權(quán)往往未獲得尊重[1]，因此，該規(guī)則雖已規(guī)定卻未得到充分的重視。本文力求通過比較法的方式對(duì)“預(yù)見規(guī)則”的基本內(nèi)涵、理論基礎(chǔ)、是否可預(yù)見的評(píng)判原則和標(biāo)準(zhǔn)及適用“預(yù)見規(guī)則”的例外情形作一初步探討。

一、“預(yù)見規(guī)則”的基本含義

我國(guó)合同違約損害賠償?shù)摹邦A(yù)見規(guī)則”是在充分總結(jié)世界主要國(guó)家和國(guó)際立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上制定的。探討“預(yù)見規(guī)則”的內(nèi)涵有必要了解世界主要國(guó)家的相關(guān)立法情況。

最早在理論上提出“預(yù)見規(guī)則”的是法國(guó)學(xué)者波蒂埃。其在《債務(wù)論》一書中作了如下表述：“債務(wù)人對(duì)債權(quán)人即要遭受債務(wù)不履行之損害的人僅對(duì)合同的可得預(yù)見之損害和利益負(fù)有義務(wù)，亦即債務(wù)人被看作為僅對(duì)這些受有約束[2]”。法國(guó)在其立法時(shí)，采納了波蒂埃的理論，法國(guó)民法典第1150條規(guī)定：“除非債務(wù)的不履行是基于債務(wù)人的欺詐，否則，債務(wù)人僅就訂立合同時(shí)所預(yù)見或可預(yù)見的損害負(fù)賠償?shù)呢?zé)任[3]”。

英國(guó)財(cái)政法院的奧爾德森B在1854年的哈德利訴巴克森德爾案[4]中第一次確立了“預(yù)見規(guī)則”的法律基礎(chǔ)：“如果兩方當(dāng)事人訂立了合同，其中一方違反了合同，那么另一方當(dāng)事人應(yīng)該取得關(guān)于這種違反合同的損害賠償，這應(yīng)該自然地引起每一方公平合理的考慮，那就是按照事情的發(fā)展趨勢(shì)，從違反合同的本身去考慮或按雙方當(dāng)事人在訂立合同之時(shí)對(duì)違反合同所可能發(fā)生的結(jié)果所做的預(yù)料盡可能合理地進(jìn)行假定。如果原告將實(shí)際訂立合同所依據(jù)的情況告訴了被告，從而雙方當(dāng)事人均已知道這種情況，那么雙方當(dāng)事人會(huì)合理地預(yù)料到若違反合同就會(huì)造成損害，對(duì)這種損害應(yīng)給予賠償?shù)慕痤~一般來說就是當(dāng)事人已經(jīng)了解這些特定情況并已獲得通知的情況下對(duì)違反合同所造成的損害，應(yīng)給予賠償?shù)目偨痤~[5]”。該規(guī)則在英國(guó)又稱為“損害遠(yuǎn)隔性規(guī)則”。它要解決的是當(dāng)被告違約時(shí)，可能導(dǎo)致原告一連串的損失，那么，被告的賠償責(zé)任應(yīng)止于何處？該條規(guī)則實(shí)際包含了二個(gè)方面的含義，解決二個(gè)方面的問題。一是關(guān)于一般損失的賠償問題，即被告應(yīng)對(duì)按照違約情況下事物發(fā)展的通常規(guī)律自然而然產(chǎn)生的損失承擔(dān)賠償責(zé)任；二是關(guān)于特殊損失的賠償問題。對(duì)一般損失以外的特殊損失，被告不承擔(dān)賠償責(zé)任，但如果該特殊損失屬于在訂立合同時(shí)，原告已告知的特殊情況下應(yīng)合理預(yù)見的損失，則被告應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 美國(guó)《第二次合同法重述》第351條規(guī)定：“（1）如果在合同訂立時(shí)，違約方?jīng)]有理由預(yù)見到所發(fā)生的損失是違約的很可能發(fā)生的結(jié)果，損害賠償金就不能獲得。（2）在以下情況下，損失可以作為違約的很可能發(fā)生的結(jié)果而被預(yù)見到：（a）該違約是在事物發(fā)展的通常過程中發(fā)生的；或者，（b）該違約不是在事物發(fā)展的通常過程中發(fā)生的，而是特殊情況發(fā)展的結(jié)果，但該違約方有理由知道該特殊情況[6]”。《第二次合同法重述》的規(guī)定與英國(guó)的判例基本相同，但其表述方式更為簡(jiǎn)潔明了。

“預(yù)見規(guī)則”雖然是法國(guó)人先提出來的，但由于法國(guó)是成文法國(guó)家，而英美是判例法國(guó)家，普通法系國(guó)家對(duì)一項(xiàng)法律制度的闡釋有得天獨(dú)厚的條件，通過不同的判例可以對(duì)一項(xiàng)法律制度進(jìn)行不斷完善的闡釋，使其更加充實(shí)、全面和完整，因此，對(duì)“預(yù)見規(guī)則”的內(nèi)涵的理解，英美兩國(guó)更為完整。

在1949年維多利亞洗衣有限公司訴紐曼工業(yè)有限公司一案[7]中，英國(guó)上訴法院的阿斯奎思大法官對(duì)“預(yù)見規(guī)則”作了全面的總結(jié)[8].阿斯奎思大法官首先確立受害方所得到的損害賠償應(yīng)是其權(quán)利得以正當(dāng)行使的情況下他將處的狀態(tài)。緊接著，他又限定受害方應(yīng)得到的賠償只能是其實(shí)際造成的、在簽訂合同時(shí)可能合理預(yù)見到違反合同會(huì)造成的損失。什么是在簽訂合同時(shí)可以合理預(yù)見的，取決于雙方當(dāng)事人，或者至少是后來違反合同的當(dāng)事人在簽訂合同時(shí)所知道的情況。而“知道”的含義包括二個(gè)方面，一是推定知道，也就是任何人作為一個(gè)理智的人都被認(rèn)為知道“事情的一般常理”，從而相應(yīng)地知道違反合同在一般常理下可能造成的損失；二是實(shí)際知道，強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人實(shí)際知道某些特殊情況，如果他并不實(shí)際知道，就不對(duì)額外的損失承擔(dān)責(zé)任。為了使違反合同的當(dāng)事人按任一規(guī)則負(fù)責(zé)，沒有必要讓他自問應(yīng)當(dāng)對(duì)違反合同造成的哪些損失承擔(dān)責(zé)任，……只要假如他考慮這個(gè)問題的話，他將作為一個(gè)理智的人會(huì)考慮到對(duì)相應(yīng)的損失承擔(dān)責(zé)任，那就足夠了。為了使違反合同的當(dāng)事人對(duì)特定的損失承擔(dān)責(zé)任，也沒有必要證明，根據(jù)被告所知道的情況，作為一個(gè)理智的人能夠預(yù)見到違反合同會(huì)造成這些損失，只要他能夠預(yù)見到有可能會(huì)造成這些損失就足夠了。阿斯奎思大法官總結(jié)的這六項(xiàng)判斷“預(yù)見性”的原則成了現(xiàn)在英美國(guó)家普遍采用的原則。

二、“預(yù)見規(guī)則”的理論基礎(chǔ)

在合同違約損害賠償時(shí)，是以受害人為標(biāo)準(zhǔn)，還是以違約人為標(biāo)準(zhǔn)，歷來存在爭(zhēng)論。如果以受害人為標(biāo)準(zhǔn)，則受害人因違約行為所遭受的所有損失都應(yīng)得到賠償。如果以違約方為標(biāo)準(zhǔn)，則賠償是有限度的。我國(guó)《合同法》第一百一十三條的前半部是以受害人為標(biāo)準(zhǔn)，后半部的“但書”是以違約人為標(biāo)準(zhǔn)。從通常的公平角度考慮，如果受害方因違約方的違約行為所導(dǎo)致的損失不能全部得到賠償，而是受“預(yù)見規(guī)則”限制，等于是讓受害人分擔(dān)了違約人的部分違約后果，這顯然是不公平的。那么，提出“預(yù)見規(guī)則”的理論基礎(chǔ)是什么呢？

“預(yù)見規(guī)則”是合同“意思自治”基本原則的延伸。波蒂埃在《債務(wù)論》一書提到：“由合同所生之債務(wù)是根據(jù)雙方當(dāng)事人的合意和意思而形成的”。合同是建立于雙方當(dāng)事人的合意。這一基本觀點(diǎn)為世人所公認(rèn)。既然合約的成立要雙方當(dāng)事人合意，作為合同主要內(nèi)容的雙方權(quán)利與義務(wù)的范圍的確定也應(yīng)是建立在雙方合意的基礎(chǔ)上，不履行合同的后果的確定也有賴于當(dāng)事人的意愿。一方當(dāng)事人進(jìn)行合同合意時(shí)，是基于其對(duì)該合同所應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)作出判斷后進(jìn)行的。如果一項(xiàng)合同將使對(duì)方處于特殊的風(fēng)險(xiǎn)中，一方就有義務(wù)告知對(duì)方，以便對(duì)方?jīng)Q定是否提高合同對(duì)價(jià)、或在合同中加入免責(zé)條款、或?qū)ζ滹L(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行保險(xiǎn)、或根本就不簽訂該合同。因此，“預(yù)見規(guī)則”體現(xiàn)了“意思自治”基本原則。“意思自治”原則是一項(xiàng)古老的原則，但“預(yù)見規(guī)則”卻歷史較短。該規(guī)則的產(chǎn)生是社會(huì)歷史發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，是根據(jù)社會(huì)的需要應(yīng)運(yùn)而生的。因此，其產(chǎn)生的另一理論基礎(chǔ)是政策的需要。正如美國(guó)學(xué)者格蘭特。吉爾莫所說的：“自1854年起，契約的損害賠償理論獲得了全面的討論，其起點(diǎn)是哈德利訴巴克森德爾案，-該案由一個(gè)并無什么名望的法官判決，其判決意見也并不出色，總之，該案毫無趣味性。那么，這樣一件平淡無奇的普通案件何以立即在大西洋兩岸變得如此著名呢？這也實(shí)在是法律史上眾多不解之迷之一[9]”。但是如果我們考察一下該規(guī)則產(chǎn)生的歷史背景就不會(huì)認(rèn)為這是法律史上的不解之迷了。

十九世紀(jì)三十至四十年代，正是歐洲工業(yè)革命結(jié)束時(shí)期。經(jīng)過了工業(yè)革命，資本主義生產(chǎn)方式得到迅猛發(fā)展。一方面資本主義的生產(chǎn)方式是和契約緊緊聯(lián)系在一起的，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展必然伴隨著大量的合同出現(xiàn)；另一方面，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的復(fù)雜性又使得合同的風(fēng)險(xiǎn)越來越復(fù)雜，越來越不可預(yù)見，使得人們不敢輕意簽訂合同。這一矛盾將阻礙資本主義的發(fā)展，因此，需要有一項(xiàng)規(guī)則來限制合同的風(fēng)險(xiǎn)?！邦A(yù)見規(guī)則”正是在這一背景下產(chǎn)生的。“預(yù)見規(guī)則”也被證明是最具有效率的，“當(dāng)事人通過對(duì)如果違約所會(huì)發(fā)生的危險(xiǎn)進(jìn)行計(jì)算來確定他們需要采取什么步驟以確保他們的合同得到適當(dāng)履行：如果意外的遲延似乎只造成很小的損失，采取昂貴的防范措施則是浪費(fèi)；該規(guī)則鼓勵(lì)可能遭受異常損失的一方當(dāng)事人要么揭示此種危險(xiǎn)以使對(duì)方采取特別的注意（并相應(yīng)地調(diào)整價(jià)格），要么自己作出安排防范此種危險(xiǎn)[10]”。

三、“預(yù)見規(guī)則”的適用-“損失是否可預(yù)見”的評(píng)判原則與標(biāo)準(zhǔn)

作為“預(yù)見規(guī)則”里程碑的哈德利訴巴克森德爾案（見注4）雖然確立一項(xiàng)大家公認(rèn)的規(guī)則，但僅就案件的具體判決結(jié)果來說，實(shí)際上存在著諸多疑問。如果案情如后一種情況，則因原告未告知被告磨坊已因機(jī)軸斷裂而停工，則磨坊的停工損失是被告所無法預(yù)見的，因此，法官不支持原告賠償停工利潤(rùn)損失的判決是有道理的。如果案情如前一種情況，原告雇員已告知被告“磨坊已停工，斷軸必須立即送去”，從這一告知的情況，被告作為一個(gè)通常理性的人應(yīng)該預(yù)見到目前磨坊已停工，而且停工的原因是機(jī)軸斷裂，如果不及時(shí)更換機(jī)軸磨坊將繼續(xù)停工這一特殊情形。但在該案的判決中，法官卻認(rèn)為原告未告知被告磨坊只有一個(gè)機(jī)軸，而且磨坊停工的惟一原因是機(jī)軸斷裂，被告完全可能認(rèn)為原告還有備用機(jī)軸，磨坊是因其他原因而停工，因此，法官認(rèn)定被告無法預(yù)見磨坊停工損失這一特殊情況。按我們的觀點(diǎn)來看，法官的這一認(rèn)定是過于牽強(qiáng)的，也是不能自圓其說的。這個(gè)案例從一個(gè)側(cè)面反映了“可預(yù)見性是一個(gè)彈性概念，它給法官留下了一個(gè)較寬的自由裁量的范圍[11]”。那么，在具體的案件中，“預(yù)見規(guī)則”適用是否沒有原則可循了呢？“損失是否可預(yù)見”是否就沒有相應(yīng)的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)了呢？不是的。一項(xiàng)損失是否屬于可預(yù)見，應(yīng)該從如下幾個(gè)方面進(jìn)行評(píng)判：

1、預(yù)見的主體，也就是說預(yù)見應(yīng)是誰的預(yù)見，是受害方，還是違約方，或是雙方當(dāng)事人共同均應(yīng)預(yù)見。在哈德利訴巴克森德爾案的判例提到的是“雙方當(dāng)事人”。因此，這種損失應(yīng)是雙方當(dāng)事人共同可以預(yù)見的。這一要求不僅過于苛刻，而且也無實(shí)際意義。因?yàn)橐豁?xiàng)損失原告是要求被告承擔(dān)責(zé)任，被告才是處于主導(dǎo)地位的一方，只要已發(fā)生的損失是違約方能夠預(yù)見的，就可表明該損失與違約行為存在因果關(guān)系。在維多利亞洗衣有限公司訴紐曼工業(yè)有限公司一案中，阿斯奎思大法官已開始突顯違約方預(yù)見的重要性。到了現(xiàn)代，基本只要求違約方的預(yù)見了。我國(guó)《合同法》明確指明是“違反合同一方”的預(yù)見。國(guó)際立法也與此相同。

2、預(yù)見的時(shí)間。預(yù)見是以何時(shí)的預(yù)見為準(zhǔn)，是簽訂合同時(shí)，還時(shí)違約時(shí)。從本文的第二部分探討的“預(yù)見規(guī)則”的理論基礎(chǔ)，我們知道“預(yù)見規(guī)則”的提出是基于合同雙方當(dāng)事人的意思合意為原則。只有在簽訂合同時(shí)預(yù)見的情況，才對(duì)決定當(dāng)事人的意思合意有意義。因此，預(yù)見應(yīng)是簽訂合同時(shí)的預(yù)見，而不受此后事件的影響，也不考慮違約時(shí)預(yù)見到什么。

3、預(yù)見的范圍，也就是說應(yīng)預(yù)見到什么，是僅需要預(yù)見到損失類型，還是要進(jìn)一步預(yù)見到損失的程度。法國(guó)的司法實(shí)踐在開始時(shí)僅要求預(yù)見到類型。只要違約方預(yù)見到損失的類型，不論損失的程度和數(shù)額的大小，均應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。但在1924年的鐵路公司因運(yùn)輸貨物丟失的責(zé)任案件中，法國(guó)法院正式將損失額納入預(yù)見范圍之內(nèi)。我國(guó)《合同法》對(duì)此沒有明示的規(guī)定，但唐德華主編的《合同法條文釋義》一書中認(rèn)為“預(yù)見的內(nèi)容是有可能發(fā)生的損失的種類及其各種損失的具體大小[12]”。英美兩國(guó)只要求預(yù)見到損失的類型，而不要求預(yù)見到損失額。損失類型和損失額的區(qū)別往往是模糊的。因此，在其判例中往往出現(xiàn)矛盾的地方。在維多利亞洗衣有限公司訴紐曼工業(yè)有限公司一案（見注7）中，法院判決被告對(duì)原告的正常利潤(rùn)損失承擔(dān)賠償責(zé)任，但不承擔(dān)與國(guó)防部合同的高額利潤(rùn)損失。如果將預(yù)見的范圍限定于損失類型的話，則正常利潤(rùn)和高額利潤(rùn)應(yīng)是屬于同一類型的。但法院卻認(rèn)為被告對(duì)此不能預(yù)見，實(shí)際上法院已考慮到了損失額的預(yù)見問題[13].

如果僅要求違約金預(yù)見損失類型，而不論損失額，則可能加大了違約方的責(zé)任，但如果違約方承擔(dān)責(zé)任的前提是其不僅預(yù)見到損失類型，還需預(yù)見到損失額，又過分減輕了違約方的責(zé)任?？陀^地說在現(xiàn)實(shí)世界中要預(yù)見到損失的具體數(shù)額是相當(dāng)困難的，由此，違約方就可以很方便地主張損失是其無法預(yù)見的，而免除責(zé)任。如何協(xié)調(diào)這一對(duì)矛盾，國(guó)際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)的解釋是比較可取的。國(guó)際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)首先認(rèn)為可預(yù)見性與損害的性質(zhì)或類型有關(guān)，但與損害的程度無關(guān)。隨后，進(jìn)一步說明，“除非這種程度使損害轉(zhuǎn)化為另一不同種類的損害[14]”。如果損害程度沒有發(fā)生質(zhì)的變化，則不給予考慮。如果損害程度發(fā)生質(zhì)的變化，則應(yīng)與可預(yù)見性掛上鉤。

4、預(yù)見的程度。我國(guó)《合同法》第一百一十三條規(guī)定，預(yù)見的損失是“可能造成的損失”。因此，違約方只要預(yù)見到損失可能發(fā)生就符合“可預(yù)見”的條件，原告無需證明被告確切地預(yù)見到損失必然發(fā)生或損失發(fā)生的特定方式。這一點(diǎn)不論大陸法系國(guó)家還是普通法系國(guó)家都是一樣的?！皳p失的精確性質(zhì)或程度都不必預(yù)見，亦無須精確地預(yù)見導(dǎo)致?lián)p失的一連串錯(cuò)綜復(fù)雜的事件[15]”。

5、預(yù)見的類別。英美法將預(yù)見分為二種，一是推定的預(yù)見；二是實(shí)際知道的預(yù)見。推定的預(yù)見是指對(duì)按事物發(fā)展的通常規(guī)律違約可能的損失的預(yù)見；實(shí)際知道的預(yù)見是指違約方根據(jù)受害方簽訂合同時(shí)告知的特殊情形對(duì)特殊損失的預(yù)見。我國(guó)《合同法》第一百一十三條的“預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到”也可以說是對(duì)預(yù)見進(jìn)行了相類似的劃分。實(shí)際上，不論是“推定的預(yù)見”還是“實(shí)際知道的預(yù)見”都存在推定的問題。進(jìn)行推定的人就是審理案件的法官。法官進(jìn)行推定時(shí)，不應(yīng)站在特定的違約方的立場(chǎng)來推定，而是將違約方上升為一個(gè)具有通常理性的抽象的人，從而判斷一個(gè)通常理性的抽象的人是否能夠依事物通常發(fā)展規(guī)律或簽訂合約披露的特殊情況預(yù)見到損失的發(fā)生。法官在進(jìn)行這種推定時(shí)，應(yīng)從三個(gè)方面著手。

首先，從合同的當(dāng)事人著手，被告是著重給予考慮的對(duì)象。被告所從事的業(yè)務(wù)活動(dòng)與合同標(biāo)的物的關(guān)系遠(yuǎn)近直接影響著被告對(duì)損失的預(yù)見性。如果合同標(biāo)的物就是被告所經(jīng)營(yíng)的業(yè)務(wù)范圍，則其對(duì)該類合同的可能損失預(yù)見性就高。如果被告所從事業(yè)務(wù)與合同標(biāo)的物無關(guān)，則其對(duì)該類合同的可能損失預(yù)見性就低。正因?yàn)槿绱?，在貨物銷售中的一些損失，在買賣合同中的違約被視為一般損失，但在運(yùn)輸合同的違約中可能就屬于特殊損失。例如，同是從事某種物資買賣的一方對(duì)該類物資的市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)的了解自然高于從事運(yùn)輸活動(dòng)的承運(yùn)人。

雖然，預(yù)見是以被告為標(biāo)準(zhǔn)，但在評(píng)判可預(yù)見性時(shí)，原告的身份也不可忽視。被告對(duì)原告身份的了解也直接影響著其對(duì)損失的預(yù)見性。在一項(xiàng)買賣合同中，如果作為買方的原告一直是某種物資的直接使用者，但在訴訟中原告要求不能交貨的被告對(duì)其因被告不能交貨而失去的轉(zhuǎn)售該種物資的高額利潤(rùn)損失負(fù)責(zé)。這種損失自然是被告所無法預(yù)見的。

其次，應(yīng)從合同的性質(zhì)、主要內(nèi)容、履約情況等方面進(jìn)行評(píng)判。合同涉及的業(yè)務(wù)越簡(jiǎn)單，越容易推定對(duì)方知道該業(yè)務(wù)的情況，也就越容易推定對(duì)方能夠預(yù)見到該業(yè)務(wù)所包含的主要風(fēng)險(xiǎn)和損失。

合同的標(biāo)的也影響著可預(yù)見性。被告一般只能對(duì)合同標(biāo)的的通常用途所含的可能損失負(fù)責(zé)，如果原告將合同標(biāo)的用于其通常用途以外的特殊用途，則一般可推定被告對(duì)其損失不可預(yù)見。如果合同標(biāo)的本身就具有特殊性，則原告應(yīng)盡可能將其特殊用途的特殊情形向被告披露，否則，被告難以預(yù)見到其損失。

合同的履行地不同或履行地的約定也可能影響預(yù)見性[16].一個(gè)開放的市場(chǎng)其風(fēng)險(xiǎn)的可預(yù)見性就高，而一個(gè)封閉的市場(chǎng)其風(fēng)險(xiǎn)的可預(yù)見性就低。同樣是延期交貨，如果履行地在一個(gè)開放的市場(chǎng)，則一般可推定違約方對(duì)該市場(chǎng)的行情是了解的，因此，其對(duì)延期交貨而導(dǎo)致的貨物市場(chǎng)價(jià)值降低的損失是可預(yù)見的，如果履行地是在一個(gè)封閉的與外部市場(chǎng)沒有必然聯(lián)系的市場(chǎng)，被告就可主張?jiān)撌袌?chǎng)具有特殊性而無法預(yù)見其損失。

合同的履行情況，包括違約情況也影響著對(duì)預(yù)見性的推定?！案鶕?jù)違約的嚴(yán)重性，看來本來不應(yīng)了解的特殊損失會(huì)成為應(yīng)了解的一般損失[17]”。一項(xiàng)損失在短暫的延遲履行的違約情況下，可能是無法預(yù)見的特殊損失，但在長(zhǎng)時(shí)間延遲履行的情況下，該損失可能就是可預(yù)見的。因此，作為被告應(yīng)該預(yù)見到過長(zhǎng)的延期履行可能面臨著市場(chǎng)行情變化所帶來的損失。但是在推定可預(yù)見性時(shí)，考慮違約情況是否與“預(yù)見應(yīng)是簽約時(shí)的預(yù)見”這一標(biāo)準(zhǔn)相沖突。如果以被告在簽約時(shí)應(yīng)預(yù)見到違約的嚴(yán)重程度將導(dǎo)致不同的損失來考慮，這二者就不存在沖突了。

最后，應(yīng)予以考慮的是合同的對(duì)價(jià)。對(duì)價(jià)往往是與合同的潛在風(fēng)險(xiǎn)聯(lián)系在一起的。風(fēng)險(xiǎn)大的合同，對(duì)方必然提出較高的對(duì)價(jià)。分析合同的對(duì)價(jià)可以從一個(gè)方面推出被告是否預(yù)見到可能的損失。

此外，隨著時(shí)間的改變、環(huán)境的變遷、通訊發(fā)達(dá)的程度提高，也可能使以前是不能了解的事情變?yōu)槭强闪私獾氖虑椤?/p>

以上所述的是進(jìn)行可預(yù)見性推定時(shí)應(yīng)考慮的具有普遍性的原則。由于特殊情形下的預(yù)見有賴于受害方向違約方所作的關(guān)于特殊情形的披露，因此對(duì)特殊情形下的可預(yù)見性推定還應(yīng)該考慮以下幾個(gè)問題：

第一、特殊情形披露的時(shí)間應(yīng)是在簽訂合同前或簽訂合同時(shí)。合同簽訂后的披露不應(yīng)作為推定可預(yù)見性的考慮因素。

第二、披露應(yīng)是受害方向違約方進(jìn)行披露。

第三、披露的形式。曾有英國(guó)法官認(rèn)為特殊情形的披露應(yīng)在合同明示。這種觀點(diǎn)顯得過于嚴(yán)格。如果特殊情形在合同中已經(jīng)明示，則其已經(jīng)構(gòu)成合同條款的一部分，也就不存在需要進(jìn)行推定的問題。因此，披露可以是口頭的，或在合同以外的文件中體現(xiàn)。

第四、披露的程度。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“一方當(dāng)事人對(duì)當(dāng)時(shí)特定情況掌握的僅有信息是不夠的，而是必須有某種情況足以說明合同是按照被告要對(duì)那種損失負(fù)責(zé)的條件訂立的[18]”，而且必須顯示被告明示或默示地接受了這種風(fēng)險(xiǎn)。例如，被告提高了對(duì)價(jià)。實(shí)際上，這一觀點(diǎn)是難以成立的。只要披露足以使被告預(yù)見到可能的損失就可以推定被告接受了這一風(fēng)險(xiǎn)，而無需進(jìn)一步證明被告是否接受該風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)然，越是特殊的情形，其披露應(yīng)越明確。

四、“預(yù)見規(guī)則”的例外

根據(jù)法國(guó)民法典第1150條的規(guī)定，“預(yù)見規(guī)則”的適用存在例外，這就是該條的“但書”部分，“除非債務(wù)的不履行是基于債務(wù)人的欺詐”。在法國(guó)后來的司法實(shí)踐中，將欺詐的例外擴(kuò)大到了重大過失?！安宦男邢狄蚬室饣蛘咭曂室庵卮筮^失時(shí)，并不過問預(yù)見可能性之有無[19]”。

根據(jù)英國(guó)《1967年虛假陳述法》第2條第1款的規(guī)定，在一方當(dāng)事人作了疏忽大意的虛假陳述時(shí)，對(duì)方當(dāng)事人的所有附帶損失都應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)償，沒有任何限制[20].

英法兩國(guó)對(duì)“預(yù)見規(guī)則”的適用限制，完全符合建立“預(yù)見規(guī)則”這一制度的政策要求?！邦A(yù)見規(guī)則”的建立目的在于合理分配履約的風(fēng)險(xiǎn)以促進(jìn)當(dāng)事人簽訂合同的積極性。但如果一項(xiàng)違約是因當(dāng)事人的故意，則已無給予合理保護(hù)的必要性。

但是，《國(guó)際商事合同通則》中沒有規(guī)定此種例外。我國(guó)《合同法》雖然沒有明確規(guī)定此種例外，但對(duì)經(jīng)營(yíng)者對(duì)消費(fèi)者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，明確規(guī)定依照《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)定承擔(dān)損害賠償責(zé)任。這是因?yàn)椤吨腥A人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》對(duì)欺詐行為規(guī)定的損害賠償責(zé)任是一種特殊的賠償責(zé)任，該種損害賠償責(zé)任不是基于損失的數(shù)額來確定的。對(duì)于一般合同的故意違約是否應(yīng)不受“預(yù)見規(guī)則”限制呢？雖然，《合同法》第一百一十三條沒有明確規(guī)定，但我們認(rèn)為完全可以引用《合同法》第六條的規(guī)定，主張不受“預(yù)見規(guī)則”限制。

注釋：

[1] 參閱《尊重一審法官的自由裁量權(quán)》 張科全 徐捷 著 載于《人民法院報(bào)》2001年5月7日。

[2] 參閱《違約損害賠償研究》 韓世遠(yuǎn) 著 法律出版社 1999年版 第197頁。

[3] 參閱《法國(guó)現(xiàn)代合同法》 尹田 著 法律出版社 1995年版 第299頁。

[4] 原告的磨坊因一根機(jī)軸斷裂而停工，原告委托被告將斷軸運(yùn)往格林威治換一根新機(jī)軸。原告的雇員告知被告，磨坊已停工，必須將斷軸立即送去，并問何時(shí)可收到新機(jī)軸。但被告疏忽延誤了運(yùn)送時(shí)間。原告起訴要求被告承擔(dān)停工期間的利潤(rùn)損失。法院認(rèn)為停工利潤(rùn)損失是被告不可預(yù)見的，因此不支持原告賠償停工利潤(rùn)的訴訟請(qǐng)求。參閱《違約損害賠償研究》 韓世遠(yuǎn) 著 法律出版社 1999年版 第239頁。但在有些資料中顯示，原告雇員只告訴被告：“要送的東西是磨坊的壞機(jī)軸，而且原告是磨坊主”。參閱《英國(guó)合同法與判例》 A.G.蓋斯特 著 中國(guó)大百科全書出版社 1998年版 第513頁。

[5] 《英國(guó)合同法與判例》 A.G.蓋斯特 著 中國(guó)大百科全書出版社 1998年版 第512頁。

[6] 《美國(guó)合同法》 王軍 編著 中國(guó)政法大學(xué)出版社 1996年版 第332頁。

[7] 原告向被告訂購一臺(tái)鍋爐，但被告延遲了五個(gè)月交貨。原告要求被告賠償延期交貨期間的正常利潤(rùn)及因被告延期交貨而使原告失去一筆與國(guó)防部進(jìn)行的利潤(rùn)較高的業(yè)務(wù)的利潤(rùn)損失。上訴法院支持原告的正常利潤(rùn)要求，但否決了國(guó)防部合同的利潤(rùn)損失。參閱《英國(guó)合同法》 何寶玉 著 中國(guó)政法大學(xué)出版社 1999年版 第684頁。[8] 原文參閱《國(guó)際商務(wù)游戲規(guī)則—英國(guó)合約法》 楊良宜 著 中國(guó)政法大學(xué)出版社 1998年版 第659頁。

[9] 《契約的死亡》 曹士兵 譯 載于《民商法論叢》第3卷 法律出版社 1995年版 第242頁。

[10] 《違約損害賠償研究》 韓世遠(yuǎn) 著 法律出版社 1999年版 第262頁。

[11] 《國(guó)際商事合同通則》 對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部條約法律司編譯 法律出版社 1996年版 第173頁。

[12] 《合同法條文釋義》 唐德華 主編 人民法院出版社 2000年版 第514頁。

[13] 相類似的案件有美國(guó)漢姆普頓訴聯(lián)邦特快專遞公司案。在該案中，病童急需骨髓移植，醫(yī)院通過特快專遞公司向外地寄血樣，但外地收件人未收到血樣，病童死亡。其父起訴特快專遞公司賠償損失。法院認(rèn)為特快專遞公司不知所寄的東西為何物，因此，此損失是其無法預(yù)見的。如果僅以損失類型為預(yù)見范圍，丟失物品應(yīng)賠償，不論物品的價(jià)值多少。參見《美國(guó)經(jīng)典案例解析》 朱偉一、董婉月 編著 中國(guó)法制出版社 1999年版 第109頁。