一、 承諾的概念和要件

根據(jù)《合同法》第21條規(guī)定，所謂承諾，是指受要約人同意要約的意思表示。換言之，承諾是指受要約人同意接受要約的條件以締結(jié)合同的意思表示。承諾的法律效力在于一經(jīng)承諾并送達(dá)于要約人，合同便告成立。然而受要約人必須完全同意要約人提出的主要條件，如果對要約人提出的主要條件并沒有表示接受，則意味著拒絕了要約人的要約，并形成了一項(xiàng)反要約或新的要約。由于承諾一旦生效，將導(dǎo)致合同的成立，因此承諾必須符合一定的條件。在法律上，承 諾必須具備如下條件，才能產(chǎn)生法律效力。

1.承諾必須由受要約人向要約人作出，由于要約原則上是向特定人發(fā)出的，因此只有接受要約的特定人即受要約人才有權(quán)作出承諾，第三人因不是受要約人，當(dāng)然無資格向要約人作出承諾，否則視為發(fā)出要約。承諾之所以必須由受要約人作出，是因?yàn)槭芤s人是要約人選擇的，要約人選定受要約人意味著要約人只是想與受要約人訂立合同，而并不愿意與其他人訂約，因此只有受要約人才有資格作出承諾。如果允許第三人作出承諾，則完全違背了要約人的意思。當(dāng)然，在某些意外情況下，基于法律規(guī)定和要約人發(fā)出的要約規(guī)定，任何第三人可以對要約人作出承諾，則要約人應(yīng)當(dāng)受到承諾的拘束。承諾必須向要約人作出。既然承諾是對要約人發(fā)出的要約所作的答復(fù)，因此只有向要約人作出承諾，才能導(dǎo)致合同成立。如果向要約人以外的其他人作出承諾，則只能視為對他人發(fā)出要約，不能產(chǎn)生承諾效力。

2.承諾必須在規(guī)定的期限內(nèi)達(dá)到要約人。承諾只有到達(dá)于要約人時(shí)才能生效，而到達(dá)也必須具有一定的期限限制。我國《合同法》第23條規(guī)定：“承諾應(yīng)當(dāng)在要約確定的期限內(nèi)到達(dá)要約人?！敝挥性谝?guī)定的期限內(nèi)到達(dá)的承諾才是有效的。承諾的期限通常都是在要約人發(fā)出的要約中規(guī)定的，如果要約規(guī)定了承諾期限，則應(yīng)當(dāng)在規(guī)定的承諾期限內(nèi)到達(dá)；在沒有規(guī)定期限時(shí)，根據(jù)《合同法》第23條的規(guī)定，如果要約是以對話方式作出的，承諾人應(yīng)當(dāng)即時(shí)作出承諾；如果要約是以非對話方式作出的，應(yīng)當(dāng)在合理的期限內(nèi)作出并到達(dá)要約人。合理的期限的長短應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況來確定，一般應(yīng)當(dāng)包括，根據(jù)一般的交易慣例，受要約人在收到要約以后需要考慮和作出決定的時(shí)間，以及發(fā)出承諾并到達(dá)要約人的時(shí)間。未能在合理期限內(nèi)作出承諾并到達(dá)要約人，不能成為有效承諾。如果要約已經(jīng)失效，承諾人也不能作出承諾。對失效的要約作出承諾，視為向要約人發(fā)出要約，不能產(chǎn)生承諾效力。如果承諾超過了規(guī)定的期限作出承諾，則視為承諾遲到，或稱為逾期承諾。一般而言，逾期的承諾在民法上被視為一 項(xiàng)新的要約，而不是承諾。

3.承諾的內(nèi)容必須與要約的內(nèi)容一致。根據(jù)《合同法》第30條規(guī)定，“承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致?！边@就是說，在承諾中，受要約人必須表明其愿意按照要約的全部內(nèi)容與要約人訂立合同。也就是說，承諾對要約的同意，其同意內(nèi)容須與要約的內(nèi)容一致，才構(gòu)成意思表示的一致即合意，從而使合同成立。承諾的內(nèi)容與要約的內(nèi)容一致，意味著承諾不得限制、 擴(kuò)張或者變更要約的內(nèi)容。當(dāng)然，我們說承諾的內(nèi)容必須與要約的內(nèi)容一致，并不是說承諾的內(nèi)容對要約的內(nèi)容不得作絲毫的更改。隨著交易的發(fā)展，要求承諾與要約內(nèi)容絕對一致，確實(shí)不利于很多合同的成立，不利于鼓勵(lì)交易。因此兩大法系都允許承諾可以更改要約的非實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，如要約人未及時(shí)表示反對，則承諾有效。我國合同法也借鑒了這一立法經(jīng)驗(yàn)，認(rèn)為承諾的內(nèi)容與要約的內(nèi)容一致是指受要約人必須同意要約的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，而不得對要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性更改，否則，不構(gòu)成承諾，應(yīng)視為對原要約的拒絕并作出一項(xiàng)新的要約，或稱為反要約。那么，哪些內(nèi)容屬于實(shí)質(zhì)性內(nèi)容呢？所謂實(shí)質(zhì)性內(nèi)容實(shí)際上是指未來合同的重要條款，換句話說，這些條款是未來的合同應(yīng)當(dāng)具備的，如果缺少這些條款則未來的合同便不能成立或者存在著重大缺陷。按照《合同法》第30條規(guī)定，有關(guān)合同的標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和解決爭議的方法等條款屬于實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。如果承諾對要約中包含的上述條款作出了改變，就意味著更改了要約的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。這樣的承諾將不產(chǎn)生使合同成立的效果，只能作為一種反要約而存在。

承諾不能更改要約的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，并非不能對要約的非實(shí)質(zhì)性內(nèi)容作出更改。對非實(shí)質(zhì)內(nèi)容作出更改，不應(yīng)影響合同成立。如承諾人對要約的重要條款未表示異議，然而在對這些主要條款承諾以后，又添加了某一附加條件，該附加條件并不屬于合同的重要條款，此種情況屬于非實(shí)質(zhì)性變更。值得注意的是，根據(jù)《合同法》第31 條規(guī)定，“承諾對要約的內(nèi)容作出非實(shí)質(zhì)性變更的，除要約人及時(shí)表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內(nèi)容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準(zhǔn)?！边@就是說，即使是非實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的變更在以下兩種情況下承諾也不能生效：第一，要約人及時(shí)表示反對，即要約人在受到承諾通知后，立即表示不同意受要約人對非實(shí)質(zhì)性內(nèi)容所作的變更。如果經(jīng)過一段時(shí)間后仍不表示反對，則承諾已生效。第二，要約人在要約中明確表示，承諾不得對要約的內(nèi)容作出任何變更，否則無效，則受要約人作出非實(shí)質(zhì)性變更也不能使承諾生效。

4.承諾的方式符合要約的要求。根據(jù)我國《合同法》第22條規(guī)定，承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。這就是說，受要約人必須將承諾的內(nèi)容通知要約人，但受要約人應(yīng)采取何種通知方式，應(yīng)根據(jù)要約的要求確定。如果要約規(guī)定承諾必須以一定的方式作出，否則承諾無效，那么承諾人作出承諾時(shí)，必須符合要約人規(guī)定的承諾方式，在此情況下，承諾的方式成為承諾生效的特殊要件。例如要約要求承諾應(yīng)以發(fā)電報(bào)的方式作出，則不應(yīng)采取郵寄的方式。如果要約沒有特別規(guī)定承諾的方式，則不能將承諾的方式作為有效承諾的特殊要求。根據(jù)《合同法》第22條規(guī)定，承諾原則上應(yīng)采取通知方式，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。這就是說，如果根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的內(nèi)容并不禁止以行為承諾，則受要約人可通過一定的行為作出承諾。例如某體委向某自行車廠去函，要求訂購50輛某種型號的跑車，信中要求在一個(gè)月內(nèi)給予明確答復(fù)。自行車廠沒有回函，但卻于10天后向某體委發(fā)送了該型號的自行車。體委認(rèn)為“明確答復(fù)”是指回函，而發(fā)送車輛不是明確答復(fù)。我們認(rèn)為，如果交易慣例可以以發(fā)送車輛作出答復(fù)，或者從要約中不能看出要約禁止以行為作出承諾，則自行車廠通過發(fā)貨的方式作出承諾，應(yīng)該是有效的。這種承諾就是一種以行為方式作出的承諾。以行為作出承諾，絕不同于單純的緘默或不行動(dòng)。緘默或不行動(dòng)都是指受要約人沒有作任何意思表示，也不能確定其具有承諾的意思，因此不屬于承諾。例如甲向乙、丙同時(shí)兜售某塊手表，價(jià)值100元，甲問乙、丙是否愿意購買，乙沉默不語，未作任何表示，而丙則點(diǎn)頭表示同意。乙的行為屬于緘默或不行動(dòng)，而丙的行為則屬于以行為作出承諾。所以，乙的行 為不屬于承諾。

二、 確定承諾生效的標(biāo)準(zhǔn)

我國《合同法》第25條規(guī)定，“承諾生效時(shí)合同成立?！币虼顺兄Z的效果在于使合同成立，即一旦承諾生效，合同便宣告成立。然而承諾從何時(shí)開始生效，兩大法系存在著截然不同的規(guī)定。大陸法采納了到達(dá)主義，或稱送達(dá)主義，即承諾的意思表示于到達(dá)要約人支配的范圍內(nèi)時(shí)生效，合同也告成立。如《德國民法典》第130條規(guī)定，在相對人以非對話方式向其為意思表示時(shí)，意思表示以通知達(dá)到相對人時(shí)發(fā)生效力。英美法采納了送信主義，或稱為發(fā)送主義（doctrine of dispatch）。在美國也常常稱為“信筒規(guī)則”（mailbox rule），是指如果承諾的意思以郵件、電報(bào)表示的，則承諾人將信件投入郵筒或電報(bào)交付電信局即生效力，除非要約人和承諾人另有約定。

送信主義和到達(dá)主義究竟存在著哪些區(qū)別?我們認(rèn)為，兩者的區(qū)別主要表現(xiàn)在以下三點(diǎn)：第一，在合同成立的時(shí)間上。根據(jù)送達(dá)主義，要約人只有在收到承諾人的承諾通知時(shí)，承諾才能生效。在此之前，由于郵局、電報(bào)局及其他信差的原因而導(dǎo)致承諾通知丟失或延誤，一律由承諾人承擔(dān)此后果。同時(shí)因承諾通知的丟失或延誤，承諾通知也不生效。但是根據(jù)送信主義，一旦承諾人將承諾信丟進(jìn)信筒或把承諾的電報(bào)稿交給了電報(bào)局，則承諾生效。不論要約人是否收到，都應(yīng)受到承諾拘束。至于承諾的通知，因郵局或電報(bào)局的原因而丟失或延誤，則應(yīng)由要約人負(fù)責(zé)。實(shí)行此規(guī)則的理由是，既然要約人指定郵局或電報(bào)局為其收信代理人，那么，他就應(yīng)當(dāng)預(yù)見到承諾通知丟失的危險(xiǎn)，并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)由此產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任。由于在成立的時(shí)間上不同，因此根據(jù)送信主義所成立的合同，應(yīng)比送達(dá)主義成立的合同，在時(shí)間上要早。因此，英美法的規(guī)則有利于促進(jìn)交易迅速達(dá)成。但是根據(jù)送信主義，要約人在未收到承諾的情況下，就要受承諾的拘束，特別是要對承諾的丟失或延誤承擔(dān)責(zé)任，這對于要約人過于苛刻，對維護(hù)要約人的利益并不十分有利?？梢娫诤贤闪r(shí)間上，兩大法系是不同的。

第二，在承諾的撤回上。根據(jù)送達(dá)主義，承諾人發(fā)出承諾通知以后，可以撤回承諾的通知。只要撤回的通知先于或同時(shí)于承諾到達(dá)于要約人，則撤回有效。例如《德國民法典 》第130條：“如撤回的通知先于或同時(shí)到達(dá)相對人，則意思表示不生效力”。《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第22條規(guī)定：接受得以撤回，如果撤回于接受原應(yīng)生效之前或同時(shí)送達(dá)發(fā)價(jià)人則撤回的通知有效。而根據(jù)送信主義，承諾在承諾通知發(fā)送時(shí)即已生效，所以受要約人一旦將承諾的信件丟進(jìn)郵筒，或者將承諾的電報(bào)稿交給了電報(bào)局，承諾已經(jīng)生效，承諾人不可能再撤回他的承諾通知，即使承諾人的撤回承諾的通知先于或同時(shí)于承諾通知達(dá)到于要約人，撤回也是無效的。承諾人只有一種撤回的可能性，即在發(fā)信之前撤回承諾。事實(shí)上在此之前撤回承諾是很少發(fā)生的。所以實(shí)際上發(fā)信主義已經(jīng)剝奪了承諾人撤回的權(quán)利。英美法認(rèn)為，承諾人不享有撤回權(quán)是合理的，因?yàn)樗梢苑乐钩兄Z人在發(fā)出承諾與最終撤回承諾之間，根據(jù)市場行情的變化而投機(jī)取巧。例如，承諾人先用書信向要約人表示承諾，一旦市場價(jià)格下跌，就用電話通知要約人撤回承諾。而大陸法認(rèn)為不允許受要約人撤回承諾既不符合受要約人的意志，也不利于使當(dāng)事人根據(jù)市場交易的變化而作出是否訂約的決定。實(shí)際上上述兩種 規(guī)則是各有利弊的。

第三，在承諾的遲延方面。根據(jù)送信主義，只要受要約人將承諾的信件投入信箱或?qū)⒊兄Z的電報(bào)移交給電報(bào)局則承諾已經(jīng)發(fā)生效力。如因郵局、電報(bào)局的原因造成承諾延誤，也不阻礙合同的成立。因此，根據(jù)送信主義，承諾遲延不影響合同的成立。根據(jù)到達(dá)主義，承諾必須在要約規(guī)定的期限內(nèi)作出，在有效期屆滿后作出的承諾不能發(fā)生承諾之效力，因此不能使合同成立。正如《德國民法典》第150條規(guī)定：“遲到的承諾，視為反要約”。當(dāng)然要約人應(yīng)當(dāng)將承諾遲到的情況及時(shí)通知受要約人。如果怠于發(fā)出通知，則遲到的承諾視為未遲到 ，應(yīng)具有承諾的效力。三、 承諾遲延和承諾撤回

（一）承諾遲延

所謂承諾遲延是指受要約人未在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾。承諾的期限通常是由要約規(guī)定的，如果要約中未規(guī)定承諾時(shí)間，則受要約人應(yīng)在合理期限內(nèi)作出承諾。超過承諾期限作出承諾，該承諾不產(chǎn)生效力?！?a target="_blank" class="keywordlink">合同法》第28條規(guī)定，“受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時(shí)通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約。”這就是說，對于遲到的承諾，要約人可承認(rèn)其有效，但要約人應(yīng)及時(shí)通知受要約人。如果受要約人不愿承認(rèn)其為承諾，則該遲到的承諾為新要約，要約人將處于承諾人的地位。值得注意的是，我國合同法要求承諾應(yīng)當(dāng)在要約確定的期限內(nèi)到達(dá)要約人，但在判定承諾遲延方面，并未以到達(dá)遲延為標(biāo)準(zhǔn)，而以超過承諾期限發(fā)出承諾為標(biāo)準(zhǔn)。這主要是因?yàn)槭芤s人可能在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，但因郵局傳遞遲延等原因而使承諾遲延，對此情況亦不能一概作為承諾遲延處理，因此以發(fā)出承諾為標(biāo)準(zhǔn)是較為合理的。

（二）承諾撤回

所謂承諾撤回，是指受要約人在發(fā)出承諾通知以后，在承諾正式生效之前撤回其承諾?！?a href="http://www.luxwatt.cn/htfb" target="_blank" class="keywordlink">合同法》第27條規(guī)定，“承諾可以撤回。撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)要約人之前或者與承諾通知同時(shí)到達(dá)要約人?！币虼顺坊氐耐ㄖ仨氃诔兄Z生效之前到達(dá)要約人，或與承諾通知同時(shí)到達(dá)要約人，撤回才能生效。如果承諾通知已經(jīng)生效，合同已經(jīng)成立，則受要約人當(dāng)然不能再撤回承諾。

四、 關(guān)于確認(rèn)書和合同的實(shí)際成立

（一）確認(rèn)書及其性質(zhì)

《合同法》第33條規(guī)定，“當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書。簽訂確認(rèn)書時(shí)合同成立?！贝_認(rèn)書實(shí)際上是與承諾聯(lián)系在一起的，雙方達(dá)成協(xié)議以后，一方要求以其最后的確認(rèn)為準(zhǔn)，這樣他所發(fā)出的確認(rèn)書實(shí)際上是其對要約所作出的最終的、明確的、肯定的承諾。可見，確認(rèn)書是承諾的重要組成部分，是判斷是否作出承諾的要素。如果一方在通過信件、數(shù)據(jù)電文等方式訂約時(shí)，提出要以最后的確認(rèn)為準(zhǔn)，那么，在其未發(fā)出確認(rèn)書以前，雙方達(dá)成的協(xié)議不過是一個(gè)初步協(xié)議，對雙方并無真正的拘束力。因而在正式承諾以前的任何階段，訂約當(dāng)事人均可提出要求簽訂確認(rèn)書，一方違反已達(dá)成的初步協(xié)議，提出簽訂確認(rèn)書是有過錯(cuò)的，并因其過錯(cuò)使訂約的另一方遭受了信賴?yán)娴膿p害，則有過錯(cuò)的一方應(yīng)負(fù)締約過失責(zé)任。至于承諾人在已作出承諾以后，又提出簽訂確認(rèn)書的問題，則實(shí)際上將要推翻并否認(rèn)已經(jīng)成立的合同，因此構(gòu)成違約。

（二）合同的實(shí)際成立

如前所述，對于要式合同，必須履行特定的形式，合同才能成立。然而，在實(shí)踐中，當(dāng)事人雖未履行特定的形式，但已經(jīng)實(shí)際履行了合同，那么可以從當(dāng)事人實(shí)際履行合同義務(wù)的行為中，推定當(dāng)事人已經(jīng)形成了合意和合同關(guān)系。因此，我國合同法規(guī)定：法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方不得以未采取書面形式或未簽字蓋章為由，否認(rèn)合同關(guān)系的實(shí)際存在。

五、合同成立的時(shí)間和地點(diǎn)

（一）合同成立的時(shí)間

合同成立的時(shí)間是由承諾實(shí)際生效的時(shí)間所決定的。這就是說，承諾何時(shí)生效，當(dāng)事人就應(yīng)在何時(shí)受合同關(guān)系的拘束，享受合同上的權(quán)利和承擔(dān)合同上的義務(wù)，因此承諾生效時(shí)間在合同法中具有極為重要的意義。由于我國合同法采取到達(dá)主義，因此承諾生效的時(shí)間以承諾到達(dá)要約人的時(shí)間為準(zhǔn)，即承諾何時(shí)到達(dá)于要約人，則承諾便在何時(shí)生效。然而，在確定承諾生效時(shí)間時(shí)，有如下幾點(diǎn)情況值得注意：

1.受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出了承諾，但因其他原因?qū)е鲁兄Z到達(dá)遲延。《合同法》第29條規(guī)定，“受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時(shí)到達(dá)要約人，但 因其他原因承諾到達(dá)要約人時(shí)超過承諾期限的，除要約人及時(shí)通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效?！边@就是說，受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出了承諾，但因其他原因（如因?yàn)猷]政部門傳遞信件遲延）而導(dǎo)致承諾不能在規(guī)定的期限內(nèi)到達(dá)要約人，在此情況下，如果要約人沒有及時(shí)通知受要約人因承諾超過期限而不接受該承諾，則承諾應(yīng)視為有效，承諾生效時(shí)間以承諾通知實(shí)際到達(dá)要約人的時(shí)間來確定。如何確定承諾是在要約規(guī)定的期限內(nèi)發(fā)出的呢？這就要根據(jù)要約的方式來確定承諾發(fā)出的時(shí)間。如果要約是以信件或者電報(bào)發(fā)出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報(bào)交發(fā)之日開始計(jì)算。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開始計(jì)算。要約以電話、傳真等快速通訊方式作出的，承諾期限自要約到達(dá)受要約人時(shí)開始計(jì)算。

2.采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，如果要約人指定了特定系統(tǒng)接受數(shù)據(jù)電文的，則受要約人的承諾的數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間；未指定特定系統(tǒng)工程，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入要約人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間。