隨著商品經(jīng)濟的迅速發(fā)展，絕大多數(shù)經(jīng)濟行為是以合同的方式完成的。近年來，合同簽約率逐年增加，但是合同履約率卻很差，違約率比較高，拿訂立合同當兒戲，不嚴肅，不負責任的工作方法時有發(fā)生，只有從嚴制裁違約，有力地保護守法履約一方的合法權(quán)益，才能有序地發(fā)展市場經(jīng)濟。因此，違約金制度就成為合同法的核心內(nèi)容，它是保障債權(quán)實現(xiàn)及債務(wù)履行的重要措拖。 按照合同法第114條的規(guī)定，違約金是當事人在合同中約定的一方違約時應(yīng)當向?qū)Ψ街Ц兜囊欢〝?shù)額的金錢，其具有以下法律特征：1、違約金是在合同中事先約定的，它主要是在訂立合同時作為合同的手段之一規(guī)定在合同中，也不排除在合同訂立時或訂立后對違約金進行專門的或補充的約定。2、違約金是違約時支付的一定數(shù)額的金錢。違約金是當事人雙方對違約方承擔損害賠償數(shù)額的一種約定。3、違約金是對承擔責任的一種約定。

從我國合同法有關(guān)違約金制定的具體規(guī)定來看，過于籠統(tǒng)、簡單，在實踐中很難準確把握，給具體審理案件的法官帶來較大困難，現(xiàn)提出以下幾種弊端與讀者商榷。

（一）《合同法》第113條的“預見規(guī)則”為違約提供了條件。

《合同法》第113條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)相當于因違約所造成的損失，包括合同發(fā)生或履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應(yīng)當預見到的因違反合同可能造成的損失?！痹摋l文的“但書”部分就是本文所稱的合同違約損害賠償?shù)摹邦A見規(guī)則”。在合同違約損害賠償時，是以守約方為標準，還是以違約方為標準，這是一個值得探討的問題。如果以守約方為標準，則守約人因違約行為所遭受的所有損失都應(yīng)得到賠償，如果以違約方標準，則賠償是有限度的。我國《合同法》第 113條的前半部分是以守約方為標準，后半部分的“但書”是以違約方為標準。從公平角度考慮，如果守約方因違約方的違約行為所導致的損失不能全部得到賠償，而是受“預見規(guī)則”限制，等于是讓守約方分擔違約方的部分違約后果，這種對損失進行分配的思想顯然是不公平的。另外，現(xiàn)實世界中要預見到損失的具體數(shù)額是相當困難的。對預見程序的要求更是富于彈性的領(lǐng)域，對預見程度的界定似乎只能具有形式意義。因此，違約方可以很方便地主張損失是其無法預見的而免除責任 ，從而逃避法律制裁。

（二）違約金的補償性和懲罰性的標準，在實踐中很難掌握。

從我國《合同法》第 114條規(guī)定的具體規(guī)定來看：“當事人可以約定一方違約時應(yīng)當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，約定違約金低于造成損失的，當事人可以請求人民法院或仲裁機構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造 成損失的當事人可以請求人民法院或仲裁機構(gòu)予以適當減少。一方面，違約金的支付數(shù)額是根據(jù)違約情況而確立的，即違約金的約定應(yīng)當估計到一方違約而可能給另一方造成的損失，而不得約定與原來的損失不相稱的違約數(shù)額，另一方面，如果當事人約定的違約金的數(shù)額低于或過分高于違約造成的損失的，當事人可以請法院或仲裁機構(gòu)予以適當增減，以使違約金與實際損失大體相當。這明顯體現(xiàn)了違約金的賠償性。《合同法》第114 條還規(guī)定，約定的違約金過分高于實際損失的，當事人可請求法院或仲裁機關(guān)適當減少?！奔匆话愀哂趯嶋H損失的則無權(quán)請求減少，這一方面是為了免除當事人舉證的繁瑣，另一方面表明允許違約金帶有一定的懲罰性?！逗贤ā返?14條第3款規(guī)定：“當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當履行債務(wù)”此種情況下，違約金與繼續(xù)履行合同義務(wù)雙重適用，體現(xiàn)了一定的懲罰性。但具體到違約金問題在法律具體實踐中卻還有很多爭議。如果認為違約金是賠償性的，是否和在何種程度，何種情況下，允許法院對其金額做出調(diào)整。另一方面，從理論來講，如果承認違約金帶有懲罰性的，則就應(yīng)該允許法院判令合同繼續(xù)履行，其標準如何掌握，類似問題的解決在合同法中沒有準確答案，具體操作起來無所適從。

（三）法律賦予法官對違約金的增減權(quán)可能為主審法官的舞弊行為提供條件。

當前違約金主要是約定的，我國合同法采取了國家干預，當事人可以約定，但是由于違 約金的約定沒有標準，當事人的約定有的過低或者過高，違背了違約金的補償性，法律就賦予法官有權(quán)根據(jù)具體情況對違約金的高低進行增減，這是法律給法官的一個很大的權(quán)利，自由裁量，這種權(quán)利的賦予對法官的能力和素質(zhì)提出一個很嚴格的要求，這個違約金到底增減到什么程度沒有一個準確的標準，因為我國是成文法的國家，司法裁判時往往尋求成文法的規(guī)定，而該規(guī)定又充分體現(xiàn)了法官的自由裁量權(quán)，同時在違約金增減過程中又為個別法官的舞弊行為提供了可以利用的條件。

針對違約金制度在審判實踐中存在的上述問題，筆者認為，應(yīng)采取以下措拖：

（1）損失是否可預見本來屬于法官自由裁量的范圍，實際上，不論是“推理的預見”還是“實際知道的預見”都存在推定的問題。進行推定的人就應(yīng)該是審理案件的法官，個案中，我們只能對法官作出的是否可預見的結(jié)論作出具體的評判，因此建議對《合同法》第113條違反合同一方的預見進行修改。