案情：勞動(dòng)合同續(xù)簽引發(fā)糾紛

李小姐一直在A公司擔(dān)任銷售工作，銷售業(yè)績(jī)很不錯(cuò)。李小姐與A公司簽訂的為期兩年的勞動(dòng)合同將于2003年10月到期，同年9月，公司人力資源部通知李小姐：“由于你工作出色，公司決定與你續(xù)簽勞動(dòng)合同。同時(shí)，從下個(gè)月開始，公司將升任你為市場(chǎng)主管。按照公司的規(guī)定，新上任人員必須有半年的試用期?！彪m然覺得續(xù)約還要半年的試用期有些不妥，但聽到自己升職的消息，李小姐還是很高興。她與公司重新簽訂了一份為期3年的勞動(dòng)合同，并約定了半年的試用期。未曾想到，做銷售是一把好手的李小姐在市場(chǎng)方面卻英雄無用武之地，沒有做出成績(jī)。更糟糕的是，幾次新產(chǎn)品的宣傳推廣組織工作也出現(xiàn)差錯(cuò)。于是，A公司以李小姐在試用期內(nèi)表現(xiàn)不符合錄用條件為由解除了與她的勞動(dòng)合同。對(duì)此，李小姐不服氣，申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁。

結(jié)果：仲裁裁決續(xù)簽勞動(dòng)合同約定試用期違法

李小姐認(rèn)為，自己與A公司重新簽訂的合同是續(xù)簽，不存在試用期，也就沒有“試用期不合格”一說。A公司對(duì)此做出的解釋是：公司早有文件規(guī)定，工作崗位發(fā)生變化的可以再次約定試用期。勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)經(jīng)審理后認(rèn)為，李小姐與A公司于2003年10月簽訂的合同屬于續(xù)簽。根據(jù)《勞動(dòng)法》和《上海市勞動(dòng)合同條例》第十九條規(guī)定，“勞動(dòng)合同期滿，經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商一致，可以續(xù)訂勞動(dòng)合同。續(xù)訂勞動(dòng)合同不得約定試用期?！币虼?，無論同一勞動(dòng)者的工作崗位是否發(fā)生變化，續(xù)訂勞動(dòng)合同都不能約定試用期。所以，A公司和李小姐約定半年的試用期無效。A公司不得以“試用期內(nèi)表現(xiàn)不合格”為由解除與李小姐的勞動(dòng)合同。

律師說法：此試用期非彼試用期

首先，A公司升任李小姐，對(duì)她是否適應(yīng)新崗位的工作進(jìn)行考核無可厚非，規(guī)定新人要有半年的試用期也沒有錯(cuò)。但這種用人單位在任命職務(wù)或安置新崗位時(shí)所規(guī)定的“試用期”，與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同時(shí)所約定的試用期，是兩個(gè)不同的概念。

前者是按照用人單位的規(guī)章制度來執(zhí)行；后者則是受到法律法規(guī)約束的。因?yàn)閯趧?dòng)合同的訂立是勞動(dòng)合同雙方經(jīng)過相互選擇，確定勞動(dòng)合同當(dāng)事人，并就勞動(dòng)合同的條款進(jìn)行充分協(xié)商，達(dá)成一致，從而明確雙方權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任的法律行為。至于續(xù)訂勞動(dòng)合同，指的是原訂的勞動(dòng)合同終止履行后，由于生產(chǎn)、工作需要，用人單位和勞動(dòng)者通過協(xié)商一致，繼續(xù)簽訂勞動(dòng)合同。續(xù)訂勞動(dòng)合同是勞動(dòng)合同訂立的一種特殊形式。

因?yàn)閯趧?dòng)合同不僅僅是崗位權(quán)利義務(wù)的約定，而是整個(gè)勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間的法律契約。部分勞動(dòng)者續(xù)訂勞動(dòng)合同時(shí)，雖然工作崗位發(fā)生了變化，但是此前用人單位已經(jīng)在實(shí)際工作中，對(duì)勞動(dòng)者的精神狀態(tài)、個(gè)人品質(zhì)、工作能力等進(jìn)行過考察。一般來說，用人單位可以根據(jù)勞動(dòng)者在原勞動(dòng)合同履行期間的表現(xiàn)，作出是否延續(xù)其勞動(dòng)關(guān)系的決定。當(dāng)然，這不影響對(duì)于新的崗位約定“試用期”。但是，這種具體崗位的“試用期”并不屬于勞動(dòng)合同調(diào)整的范疇。

這樣看來，李小姐續(xù)訂勞動(dòng)合同是不能約定試用期的。如果李小姐不能勝任新工作，A公司應(yīng)對(duì)她進(jìn)行培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位。如果以后仍然不能勝任工作，公司可以解除勞動(dòng)合同，并將處理決定通知工會(huì)。

當(dāng)然，解除勞動(dòng)合同還應(yīng)提前30日以書面形式通知李小姐。