案情簡介：在承包工作中受傷

原告在分包國網(wǎng)山西送變電工程公司設(shè)備安裝電纜支架安裝等工程期間，曾口頭約定將部分工程承攬給自然人李建，而李建在承攬工程后又以每天100元的工資雇傭了被告郭禮。2016年10月18日，被告郭禮在第四工房室安裝電纜柜時不慎掉入電纜溝受傷。在此期間原告根本不認(rèn)識被告，也沒有雇傭、管理過被告，更未曾給被告發(fā)放過工資。為此原告山西科通電力工程有限公司覺得朔州市平魯區(qū)勞動人事仲裁委員會對李建與原告的關(guān)系認(rèn)定不清，且適用法律錯誤，對原告的答辯意見存在片面列舉現(xiàn)象。綜上，原告認(rèn)為與被告郭禮不存在事實勞動關(guān)系，特向法院提起訴訟，以維護原告的合法權(quán)益。原告山西科通電力工程有限公司向本院提出訴訟請求:1、判令確認(rèn)原告與被告之間不存在勞動關(guān)系；2、判令被告承擔(dān)證人出庭作證的交通費、誤工費500元；3、本案訴訟費用由被告承擔(dān)。

法院判決：駁回原告有限公司的訴訟請求。

經(jīng)審理查明，原告有限公司在承包國網(wǎng)山西送變電工程公司安裝工程期間，口頭約定將部分工程承攬給自然人某，李某在承包工程后，以日工資100元雇傭被告郭某為其干活，并簽有安全協(xié)議。2016年10月18日，被告郭某在工作期間不慎掉入電纜溝受傷，先后在中心醫(yī)院就診，李某曾支付被告工資500元。2016年11月22日被告郭某向平魯區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會提出申請，要求確認(rèn)其與國網(wǎng)山西送變電工程有限公司和原告存在事實勞動關(guān)系，仲裁委員會于2016年12月28日作出仲裁裁決書，裁決被告郭某與原告存在事實勞動關(guān)系。原告對此裁決書不服，故于2017年1月11日向本院起訴，要求依法判決原告與被告不存在事實勞動關(guān)系，及由被告承擔(dān)證人出庭作證的費用和本案訴訟費用。

本院認(rèn)為，事實勞動關(guān)系的確立應(yīng)該根據(jù)勞動者是否實際接受用人單位的管理、指揮或者監(jiān)督。勞動者提供的勞動是否是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分，用人單位是否向勞動者提供基本勞動條件及報酬。本案中原告訴稱將分包的國網(wǎng)山西送變電工程公司的設(shè)備安裝工程部分承攬給李某，李某與原告是一種承攬合作關(guān)系而非隸屬關(guān)系，但對此主張并不能提供證據(jù)予以佐證，且缺乏事實根據(jù)和法律依據(jù)，本院不予支持。被告郭某所提供的李某證言證實，李某屬原告山西科通電力工程有限公司二隊負(fù)責(zé)人，那么李某與原告便顯然屬隸屬關(guān)系。被告郭某受李某雇傭后，被安排在第四工房室安裝電器柜，工作時佩戴原告發(fā)放的安全帽，完全接受李某的管理和指揮。被告郭某在工作時受傷，李某亦委派人員送其治療，并支付了一定的工資報酬。因此，我院確認(rèn)其雙方已形成了事實勞動關(guān)系。綜上所述，依照《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第九十條之規(guī)定，判決如下：駁回原告有限公司的訴訟請求。

律師說法：承包合同中 承包商與勞動者是否存在勞動關(guān)系？

關(guān)于實際施工人招用的勞動者與承包人也就是建筑施工企業(yè)之間是否存在勞動關(guān)系，理論與實踐中存在兩種截然相反的觀點：第一種觀點認(rèn)為，實際施工人與其招用的勞動者之間應(yīng)認(rèn)定為雇傭關(guān)系，但實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與勞動者之間既不存在雇傭關(guān)系，也不存在勞動關(guān)系。理由是：建筑施工企業(yè)與實際施工人之間只是分包、轉(zhuǎn)包關(guān)系，勞動者是由實際施工人雇用的，其與建筑施工企業(yè)之間并無建立勞動關(guān)系或雇傭關(guān)系的合意。另一種觀點則認(rèn)為，應(yīng)認(rèn)定實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與勞動者之間存在勞動關(guān)系，因為認(rèn)定他們之間存在勞動關(guān)系，有利于對勞動者保護。

我們同意第一種觀點。主要理由如下：

首先，實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與勞動者之間并沒有絲毫的建立勞動關(guān)系的意思表示，更沒有建立勞動關(guān)系的合意。我國《勞動合同法》第三條明確規(guī)定，建立勞動關(guān)系必須遵循自愿原則?，F(xiàn)實生活中，勞動者往往不知道實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、轉(zhuǎn)包人或分包人是誰，承包人、轉(zhuǎn)包人或分包人同樣也不清楚該勞動者是誰，是否實際為其工程提供了勞務(wù)。

其次，如果認(rèn)定實際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與勞動者之間存在勞動關(guān)系，那么，將由具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人對勞動者承擔(dān)勞動法上的責(zé)任，而實際雇傭勞動者并承擔(dān)管理職能的實際施工人反而不需要再承擔(dān)任何法律責(zé)任了，這種處理方式顯然不符合公平原則。

再次，《通知》第4條之所以規(guī)定可認(rèn)定承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與勞動者之間存在勞動關(guān)系，其用意是懲罰那些違反《建筑法》的相關(guān)規(guī)定任意分包、轉(zhuǎn)包的建筑施工企業(yè)。

我們認(rèn)為，承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人違反了《建筑法》的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任或民事責(zé)任。不能為了達(dá)到制裁這種違法發(fā)包、分包或者轉(zhuǎn)包行為的目的，就可以任意超越《勞動合同法》的有關(guān)規(guī)定，強行認(rèn)定本來不存在的勞動關(guān)系。

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