一、怎么認(rèn)定事實勞動關(guān)系

事實勞動關(guān)系的發(fā)生以實際勞動行為為唯一認(rèn)定依據(jù)。事實勞動關(guān)系的成立，必須符合如下條件：

第一，當(dāng)事人之間實際存在勞動行為。

在判斷是否存在勞動行為時，主要從以下幾個方面進(jìn)行：是否存在用人單位支付勞動者的勞動報酬或者為勞動者辦理、繳納社會保險的記錄；是否存在用人單位對勞動者進(jìn)行勞動管理的記錄；是否存在勞動者向用人單位提供勞動力的記錄。

第二，當(dāng)事人適格，即應(yīng)具備勞動者主體資格和用人單位主體資格。

根據(jù)現(xiàn)行勞動法律法規(guī)，作為勞動者，必須具有勞動權(quán)利能力和勞動行為能力。

二、事實勞動關(guān)系能否協(xié)商解除

勞動部辦公廳《關(guān)于用人單位不簽訂勞動合同員工要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償問題的復(fù)函》（1996年9月5日勞辦發(fā)[1996]181號）規(guī)定：“根據(jù)《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》（勞部發(fā)[1995]309號）第十七條和《關(guān)于勞動爭議受理問題的復(fù)函》（勞辦發(fā)[1994]96號）第四條規(guī)定精神，用人單位與勞動者之間形成事實勞動關(guān)系后，用人單位故意拖延不訂立勞動合同并解除與勞動者的勞動關(guān)系，勞動者因要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償與用人單位發(fā)生勞動爭議后，如果勞動者向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，勞動爭議仲裁委員會應(yīng)予受理，并依據(jù)《勞動法》第九十八條、《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》（勞部發(fā)[1994]481號）和《違反〈勞動法〉有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》（勞部發(fā)[1995]223號）的有關(guān)規(guī)定處理。”

勞動部《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》（勞部發(fā)[1994]481號）第五條規(guī)定：“經(jīng)勞動合同當(dāng)事人協(xié)商一致，由用人單位解除勞動合同的，用人單位應(yīng)根據(jù)勞動者在本單位工作年限，每滿一年發(fā)給相當(dāng)于一個月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，最多不超過十二個月。工作時間不滿一年的按一年的標(biāo)準(zhǔn)發(fā)給經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金?！?/p>

對“本單位工作年限”的理解，勞動部辦公廳《對〈關(guān)于如何理解“同一用人單位連續(xù)工作時間”和“本單位工作年限”的請示〉的復(fù)函》（勞辦發(fā)[1996]191號）解釋：“‘同一用人單位連續(xù)工作時間’是指勞動者與同一用人單位保持勞動關(guān)系的時間”；“在計算醫(yī)療期、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償時，‘本單位工作年限’與‘同一用人單位連續(xù)工作時間’為同一概念”。