案情回顧：因患乙肝不簽勞動合同

肖春輝到環(huán)勝電子（深圳）有限公司（簡稱環(huán)勝公司）應(yīng)聘，并通過了該公司的筆試、面試，并就工作待遇、工作崗位達成了一致意見。環(huán)勝公司認可，到其公司應(yīng)聘的員工進入體檢環(huán)節(jié)后，如體檢結(jié)論顯示應(yīng)聘者無明顯的心臟病、肺結(jié)核或谷丙轉(zhuǎn)氨酶指數(shù)大于40的情況，就會對其錄用。2008年3月14日，肖春輝到環(huán)勝公司指定的醫(yī)院參加入職體檢，體檢結(jié)論為：肖春輝是乙肝病毒攜帶者。之后，環(huán)勝公司未與肖春輝簽訂勞動合同，公司解釋理由是該崗位擇優(yōu)錄取，且已有其他候選人。肖春輝提交了其與環(huán)勝公司交涉的光盤錄音，該錄音不清晰，但可分辨有一位女性工作人員在向肖春輝解釋不招錄有傳染病的人。

2009年1月16日，肖春輝提出勞動仲裁，深圳市勞動爭議仲裁委員會以肖春輝與環(huán)勝公司不存在勞動關(guān)系為由不受理案件。肖春輝向法院起訴，請求法院判令：環(huán)勝公司與肖春輝訂立勞動合同，并賠償經(jīng)濟損失47520元。

法院判決：用人單位賠償應(yīng)聘者經(jīng)濟損失

廣東省深圳市南山區(qū)人民法院經(jīng)審理認為，肖春輝提交的證據(jù)不足以證明環(huán)勝公司有歧視乙肝病毒攜帶者的行為，判決駁回肖春輝的訴訟請求。肖春輝不服，提起上訴。

廣東省深圳市中級人民法院經(jīng)審理認為，肖春輝到環(huán)勝公司應(yīng)聘，已通過了筆試、面試，并就工作待遇、工作崗位達成了一致意見，但該公司因肖春輝是乙肝病毒攜帶者而拒絕與之簽訂勞動合同有過錯，應(yīng)酌情賠償肖春輝因此造成的經(jīng)濟損失。2010年7月20日，法院判決：改判環(huán)勝公司賠償肖春輝經(jīng)濟損失5000元，駁回肖春輝其他訴訟請求。

律師說法：勞動者享有公平就業(yè)權(quán)

乙肝病毒攜帶者是指HBsAg陽性持續(xù)6個月以上，很少有肝病相關(guān)癥狀與體征，肝功能基本正常的慢性HBV感染者。據(jù)統(tǒng)計，我國乙肝病毒攜帶者約有9300萬人。無癥狀乙肝病毒攜帶者能正常學(xué)習(xí)、生活和工作，乙肝病毒攜帶者依法享有公平就業(yè)權(quán)。我國2008年1月1日實施的就業(yè)促進法第三十條明確規(guī)定，用人單位招用人員，不得以是傳染病病原攜帶者為由拒絕錄用。與該法配套實施的《勞動就業(yè)服務(wù)與就業(yè)管理規(guī)定》也明確規(guī)定，用人單位不得強行進行乙肝體檢。2007年5月18日《勞動和社會保障部關(guān)于維護乙肝表面抗原攜帶者就業(yè)權(quán)利的意見》要求，用人單位在招、用工過程中，除國家法律、行政法規(guī)和衛(wèi)生部規(guī)定禁止從事的工作外，不得強行將乙肝病毒血清學(xué)指標(biāo)作為體檢標(biāo)準(zhǔn)。2010年2月10日，人力資源社會保障部、教育部、衛(wèi)生部聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于進一步規(guī)范入學(xué)和就業(yè)體檢項目維護乙肝表面抗原攜帶者入學(xué)和就業(yè)權(quán)利的通知》，明確規(guī)定取消入學(xué)、就業(yè)體檢中的乙肝病毒檢測項目。

所謂締約過失責(zé)任是指在合同訂立過程中，一方因過錯違背其依據(jù)誠實信用原則所應(yīng)負的先合同義務(wù)，比如，保護、保密、照顧、尊重等義務(wù)，致一方遭受信賴利益的損害，或者人身權(quán)益受到傷害，所應(yīng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任。我國合同法第四十二條對締約過失責(zé)任制度作了較全面的規(guī)定，但由于合同法并不調(diào)整勞動合同，這導(dǎo)致該制度不適用于勞動合同領(lǐng)域。

為了彌補對勞動權(quán)利救濟的缺陷，確立勞動合同締約過失責(zé)任制度是必要和可行的。勞動合同雖然屬于社會法調(diào)整的范疇，有其獨特的制度設(shè)計，但民法中的合意、誠信、公平等價值理念在勞動合同中仍然適用，因此，民法中的締約過失責(zé)任制度經(jīng)過適當(dāng)?shù)淖兏锶钥梢约{入到勞動合同的調(diào)整范疇內(nèi)。勞動合同締約過失責(zé)任的適用不僅可以彌補勞動法立法上的缺失，對于維護勞動者和用人單位的合法權(quán)益、完善勞動權(quán)利救濟體系也是至關(guān)重要的。尤其在當(dāng)今就業(yè)歧視普遍存在的情況下，構(gòu)建勞動合同締約過失責(zé)任制度不失為一條可行之策。

就本案來看，環(huán)勝公司與肖春輝為形成勞動合同關(guān)系已進入了締約磋商并準(zhǔn)備訂立勞動合同階段。具體表現(xiàn)為，肖春輝已通過環(huán)勝公司的筆試、面試，并就工作待遇、工作崗位達成了一致意見。

肖春輝到環(huán)勝公司指定的醫(yī)院參加入職體檢，環(huán)勝公司將乙肝抗原作為指定體檢項目。肖春輝的體檢結(jié)論顯示其為乙肝病毒攜帶者。之后，環(huán)勝公司未與肖春輝簽訂勞動合同。由于肖春輝已進入體檢階段，按照公司的規(guī)定，只要肖春輝沒有明顯的心臟病、肺結(jié)核或谷丙轉(zhuǎn)氨酶指數(shù)大于40的情形，就應(yīng)錄用肖春輝。但肖春輝因體檢結(jié)論為乙肝病毒攜帶者，屬于谷丙轉(zhuǎn)氨酶指數(shù)大于40的情形。另外，肖春輝提供了其曾與環(huán)勝公司工作人員交涉的錄音光盤，該錄音光盤盡管播放效果不清晰，但可分辨出有一位女性工作人員向肖春輝解釋不招錄有傳染病的人。因此，結(jié)合上述證據(jù)可以認定，環(huán)勝公司是以乙肝病毒攜帶者的理由拒絕錄用肖春輝，這表明環(huán)勝公司基于對乙肝病毒攜帶者的歧視，拒絕錄用肖春輝，從而導(dǎo)致雙方之間欲締結(jié)的勞動合同無法成立，環(huán)勝公司在主觀上存在過錯。

在雙方勞動合同的締結(jié)過程中，肖春輝有合理的理由相信環(huán)勝公司會與其簽訂勞動合同，基于上述信賴，肖春輝會為與環(huán)勝公司簽訂勞動合同而支付一定的費用，比如交通費等，但因環(huán)勝公司以肖春輝是乙肝病毒攜帶者為由，拒絕錄用肖春輝，從而使其遭受一定的財產(chǎn)損失，以及有可能喪失與其他用人單位簽訂勞動合同的機會。因肖春輝未舉證證明其損失的準(zhǔn)確數(shù)額，法院酌情認定環(huán)勝公司應(yīng)賠償肖春輝經(jīng)濟損失5000元是妥當(dāng)?shù)摹?/p>