冀祥德（中國社會科學院法學研究所研究員）：對于刑事辯護的問題，我覺得是一個老生常談的問題。刑事辯護三難首先在律師界達成了共識，之后和學界取得了一致，進而在社會各界引起了強烈的反響。

　　我最近到各地去講新《刑事訴訟法》的時候，我都講最早引起《刑事訴訟法》再修改的就是刑事辯護。

中國社會科學院法學研究所研究員 冀祥德

　　最近我寫了一篇文章，就是關于新刑事訴訟法修改之后的六最，其中有一個最就是最值得辯護律師期待的制度——刑事辯護制度。當然還有修改最大的制度——證據(jù)制度，最讓人擔心的制度，關于取保候?qū)弿娭拼胧┑淖兏贫?，關于能夠引起國際社會最關注的制度——人權保障制度、社區(qū)矯正制度。

　　《刑事訴訟法》中的刑事辯護制度，據(jù)我逐步的學習，不包括第二條，從第十四條開始，直接涉及到有辯護的字眼而予以修改的就有32條之多。這32條既包含了《刑事訴訟法》的總則，也包含了《刑事訴訟法》中的三大制度和四大程序。

　　首當其沖的是辯護與代理制度、證據(jù)制度、強制措施制度這三大制度中，關于刑事辯護的內(nèi)容有了較大的修改。同時四大程序在偵查、起訴、審判、執(zhí)行程序中，都有較大幅度的修改。

　　應該說僅僅從條文上來看，條文修改的數(shù)量也超過了證據(jù)制度，但是修改的力度我認為沒有超過證據(jù)制度。所以我說修辯法最大的制度應該是證據(jù)制度，但是律師期待最久的制度就是刑事辯護制度。

　　 今天在有限的時間內(nèi)，我無法把這樣一個關于辯護制度修改的內(nèi)容給大家做一個匯報，我想就這幾年我對形勢辯護制度一些的研究和感想，和大家做一個交流。這幾年，特別是從刑訴法修改以后，關于辯護的研究，我主要提出了這么幾個不成熟的觀點或者是看法。

　　一個是“三難說”。在刑事辯護的困境被社會各界所熟知之后，為了讓有關人員進一步的認識到刑事辯護制度的不可或缺性，我有一篇文章提出來“車輪說”。主要觀點是認為公、檢、法、司這個說法不太準確。在中國的法制建設中，應該提公、檢、法、律。公、檢、法、律是推進中國法制進程不可或缺的四個車輪，尤其是律師這個車輪，我們縱觀世界各國的法制進程都可以看到一個一致的結(jié)論，那就是沒有任何一個法制國家的發(fā)展與辯護制度的完善與發(fā)展是分離的。

　　簡單地說，刑事訴訟發(fā)展的歷史是辯護權擴張的歷史。既不是法官權力擴張的歷史，更不是檢察官權力擴張的歷史，而是辯護權擴張的歷史。

　　正是因為辯護權的擴張，所以才有了法制進程的推進。我們從縱向的世界刑事訴訟發(fā)展的歷程看，也能得出這樣的一個規(guī)律。我最近剛做完一個課題，叫做世界刑事訴訟的四次革命。

　　我的研究認為，刑事訴訟的第一次革命是行政權與司法權的分離，包括中國古代社會中，長期以來是司法權與行政權不分的。一個包公可以既命令抓人，又親自起訴，同時又審判，還包括執(zhí)行，集行政權與司法權于一身。

　　刑事訴訟第一次大的變革就是這兩個權力的分離，出現(xiàn)了專門的從事處理社會糾紛的司法職業(yè)與功能。

　　刑事訴訟的第二次革命是控訴權與審判權的分離，控審不分，在我們國家的現(xiàn)代社會中，我們都能夠記憶猶新?？卦V權和審判權在現(xiàn)代刑事訴訟的發(fā)展中，它的分離就代表了刑事訴訟的第二次革命。

　　刑事訴訟的第三次革命則是控辯平等，這是因為控訴權從它產(chǎn)生的那天開始就天然的強大，而辯護權從它產(chǎn)生的那天起就天然的弱小。所以，無論是從英美法系還是到大陸法系，尤其是英美法系中，對抗這樣一種訴訟模式之下，關于辨方權力不斷擴張，與控方權力相平等，進而實現(xiàn)一種對抗制的典型的現(xiàn)代化訴訟形態(tài)，這是最明顯的。

　　在法國和德國的律師制度發(fā)展的過程中，我們也能夠非常清晰的看到控辯平等在這些法治發(fā)達國家中經(jīng)過的一次法國明顯的革命。我們從1970年美國的布雷迪案件開始，正在發(fā)生著刑事訴訟的第四次革命。就是控辯雙方由平等對抗轉(zhuǎn)向合作，或者說由原來的以對抗為主，合作為輔，轉(zhuǎn)向現(xiàn)在的以合作為主，對抗為輔。

　　美國的辯訴交易制度從1970年布雷迪案件第一個判例的出現(xiàn)到1973年這個案件的再一次重復，再到1974年美國刑事訴訟規(guī)則中關于對辯訴交易的書面認可，乃至于從1980年到現(xiàn)在，用以解決美國刑事案件的90%以上，都說明了這樣一個控辯合作一次革命的產(chǎn)生。而且這次革命的產(chǎn)生是悄悄的、自發(fā)的，而不是哪一個權力機關故意推動的。這樣一個控辯合作的革命，不僅在美國，很快就在它隔壁的加拿大發(fā)生。

　　我2004年到加拿大做訪問學者的時候，能解決他們案件中的93%，在英國解決74%以上。不僅在英美法系，在大陸法系中，2002年，俄羅斯刑事訴訟法年修改后的第234條，寫進了關于控辯合作的內(nèi)容。法國在2004年修改的時候也把這個內(nèi)容寫進來了，不管法國的法官搞了三天的大把關，認為辯訴交易控辯合作了，侵犯了法官的裁判權，但是法國的議會一直是一個強勢的議會，就像當年他們作為歐盟成員國取消死刑的時候，民眾上街游行，議會依然堅持取消死刑，后來在法國的土地上人頭就滿地上滾。

　　關于用控辯合作的方式來解決案件的方式，寫進了刑事訴訟法典中，已然現(xiàn)在推進得很好。從世界刑事訴訟革命的背景之下來看我們的刑事辯護制度在中國法治建設中的地位我們就看到。提出一個“車輪說”，看起來是一個非常通俗的，但是我認為是易懂的，是在這樣一種世界的背景之下，我們認為刑事辯護律師是不可或缺的，刑事辯護制度是不可或缺的。不是說你要不要的問題，而是你不能不要的問題。

　　在研究中，我又提出了一個“木桶說”，我認為在我們的社會關系中，法治是這個木桶中最短的那塊木板。在法治這個木桶中，刑事法治又是這個木桶中最短的木板，在刑事法的木桶中，刑事辯護又是這個木桶中最短的一塊木板。

　　當然，我還認為，如果刑事辯護也是一個木桶的話，那么刑事法律援助，就是刑事辯護木桶中最短的那塊木板。我的博士后報告是控辯平等論，這就是我提出的“平衡說”，控辯平等，我也認為，不僅是在立法層面的一個平等武裝，就是1972年西班牙國際刑法大會上大家達成的共識，不僅如此，我們還要在立法的時候創(chuàng)造平等保護的機會，制造平等保護的條件，這樣才能做到平等對抗與平等合作。所以控辯平等，不僅是平等對抗，還應該包含平等合作、平等保護這四個方面的內(nèi)容。

　　再后來，我覺得我們不僅要平衡，還要加強我們律師隊伍，特別是刑事辯護準入門檻的設立，這也是我做的另外一個課題，就是刑事辯護的準入說。

　　最近我們清華法學的第四期上，就這個問題，我再一次闡明了我的觀點。就是我們要改變目前《刑訴法》第32條中普通的公民，就是沒有律師師格的人也可以做刑事辯護的這樣一種規(guī)定。要有資格的律師來從事形勢辯護。最近關于有效辯護我也研究了一些東西，我的主要觀點認為，有效辯護更重要的可能要依賴于一種對于無效辯護的處罰，而無效辯護不僅僅是指的我們律師對于辯護的一種效果，由于他的素質(zhì)低而形成的一種判斷。

　　無效辯護應當有兩個基本類型，第一個基本類型就是權力侵權型的無效辯護，就是由于國家權力侵犯辯護權的行使，比如說應當安排會見而沒有安排會見，律師應當?shù)霓q護權利，例如他的調(diào)查取證權等基本的權利，沒有因為國家權力的干擾或者影響，而阻止了有效辯護的事件，這是一種權力侵權型的無效辯護，這個應當予以國家制裁。

　　在我們本次《刑訴法》中，這個方面的規(guī)定還是有待于我們進一步努力的。另一種無效辯護是由于律師的素質(zhì)，或者律師的水平，或者律師的失誤而導致的一種辯護。

　　因此，我個人認為，我們目前就中國的刑事辯護制度而言，我覺得我們面臨著三個轉(zhuǎn)變：第一個轉(zhuǎn)變就是從非專業(yè)辯護到專業(yè)辯護的轉(zhuǎn)變。那就是不僅要建立準入制度，要由辯護律師壟斷辯護行業(yè)，而且我們要有師格的辯護律師從事這個行業(yè)。第二個轉(zhuǎn)變就是從個別辯護轉(zhuǎn)向普遍辯護。這就是要基于我們這16年以來刑事辯護律師日趨下降的這樣一個現(xiàn)實，我們說如果不解決普遍辯護的問題，我們的刑事辯護率還在10%、5%，甚至是30%這樣一種低下比例的話，我們要依法治國，建設社會主義法治國家，那個路還十分漫長。只有有了普遍辯護，才能談上有效辯護，才能談上對于國家法治進程的推進。

　　第三個轉(zhuǎn)變，就是要進一步從普遍辯護轉(zhuǎn)向有效辯護，不僅要提高刑事辯護率，而是還是提高刑事辯護的質(zhì)量。有效辯護，我覺得至少有兩個內(nèi)涵：一個是要保證有師格的辯護人提供有效的辯護，要通過立法予以完善。二是要有師格的辯護人提供有效辯護。有了師格的辯護人，一些全國著名的大律師，他們提出高師格的刑事辯護是沒有問題的，他們能夠提出，但是有沒有這樣的環(huán)境和條件，這就是我們有效辯護保障的兩個基本的條件。

　　以上就是我對這幾年關于刑事辯護這個問題的幾點不成熟的想法，跟我們各位老師、各位專家，尤其是跟我們各位律師來做一個簡短的交流，希望我們共同努力，在各自的崗位上，用不同的方式，推進中國刑事辯護制度的完善！