據(jù)報(bào)道，陜西4男子輪奸12歲少女，其中3人系村鎮(zhèn)干部，目前該案已被略陽(yáng)警方定性為“涉嫌嫖宿幼女罪”，已有7人被警方刑拘。（12月1日華商網(wǎng)）

　　根據(jù)我國(guó)《刑法》第二百三十六條第二款規(guī)定：“奸淫不滿十四周歲幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰?！惫P者認(rèn)為略陽(yáng)警方就此案的定性有違法律規(guī)定。

　　雖然，案件中有“這名12歲的女生是和另外一名女生去‘做生意’的，在這個(gè)過(guò)程中，她是自愿的，而且好像還收了人家的錢?！边@樣的情節(jié)，但對(duì)于一個(gè)未滿14周歲社會(huì)認(rèn)知還較為模糊的幼女來(lái)說(shuō)其主觀意識(shí)是否采信還有待進(jìn)一步確定。從充分、有效地保護(hù)幼女的身心健康權(quán)利的角度出發(fā)，筆者更傾向排除幼女自愿發(fā)生性關(guān)系的因素較為合理。

　　按照我國(guó)刑法主客觀相統(tǒng)一原則，夠成強(qiáng)奸罪，不僅要求行為人在客觀上實(shí)施了危害行為，而且要求其在主觀上具有主觀罪過(guò)。在本案中犯罪嫌疑人構(gòu)成強(qiáng)奸罪的客觀方面已是無(wú)可非議，同時(shí)從“這名12歲的初一女生是被本校一名初三的學(xué)生帶出去，介紹給了這幾名嫌疑人” 這一情節(jié)也可知犯罪嫌疑人具有與幼女發(fā)生性關(guān)系的期望，對(duì)涉案學(xué)生的幼女身份也是百分百確認(rèn)，或是心知肚明，繼而可推導(dǎo)出本案當(dāng)事人奸淫幼女主觀方面為故意。

　　再者，在2003年1月17日最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于行為人不明知是不滿14周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪問(wèn)題的批復(fù)》（以下簡(jiǎn)稱《批復(fù)》），《批復(fù)》規(guī)定：行為人明知不滿14周歲的幼女而與其發(fā)生性關(guān)系的，不論幼女是否自愿，都構(gòu)成強(qiáng)奸罪；確實(shí)不知對(duì)方是不滿14周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系，未造成嚴(yán)重后果，情節(jié)顯著輕微的，不認(rèn)為是犯罪。

　　雖然，該《批復(fù)》施行僅半年，因被輿論指責(zé)在替犯罪開(kāi)脫，對(duì)社會(huì)有弊無(wú)利，同年8月，最高人民法院就以內(nèi)部通知的形式宣布暫緩執(zhí)行該《批復(fù)》。但筆者認(rèn)為在新的司法解釋出臺(tái)前，正確做法應(yīng)是：只要行為人客觀上實(shí)施了奸淫不滿14周歲的幼女的行為，即可以強(qiáng)奸罪對(duì)其從重處罰。

　　從法律適用角度來(lái)看，嫖宿幼女罪（指明知對(duì)方是不滿14 周歲的賣淫幼女，而以給付或承諾給付物質(zhì)性利益為手段，在取得該賣淫幼女的具體承諾后，將其奸淫或猥褻的行為。）是1997 年刑法修訂后出現(xiàn)的新罪名。在此之前頒布的1991 年《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》中，還是規(guī)定“嫖宿不滿14 周歲的幼女的，依照刑法關(guān)于強(qiáng)奸罪的規(guī)定處罰”。因此， 嫖宿幼女罪脫胎于強(qiáng)奸罪，與奸淫幼女型強(qiáng)奸罪存在特別法與普通法的關(guān)系。按照我國(guó)法律適用規(guī)則，特別法優(yōu)先于普通法，所以筆者認(rèn)為該案定強(qiáng)奸罪更為恰當(dāng)。