講究調(diào)解技巧 提升仲裁水平

朱培立

我在湘潭仲裁委員會擔(dān)任仲裁員十四年，擔(dān)任兼職副主任8年。自2002年大力推 進仲裁調(diào)解工作以來，我被選定或指定擔(dān)任仲裁員辦理的仲裁案件共78件，調(diào)解結(jié)案 的72件，占92.3 %；雙方當(dāng)事人信任或先是一方信任后取得另一方信任共同選定我為 調(diào)解員，達成調(diào)解協(xié)議后由當(dāng)事人提交仲裁確認(rèn)或者由我根據(jù)調(diào)解協(xié)議制作仲裁法律 文書后直接提交仲裁委主任審查簽發(fā)的案件共65件；我指導(dǎo)調(diào)解組織、調(diào)解員（含人 民調(diào)解員等）或仲裁員主持調(diào)解達成調(diào)解協(xié)議后，由當(dāng)事人提交仲裁確認(rèn)的案件共21 件。國務(wù)院法制辦盧云華同志的專著《中國仲裁十年》，湘潭仲裁委每次全會和每年 培訓(xùn)仲裁員，邱昭開同志所傳達的全國仲裁工作會議的重要精神和先進經(jīng)驗，以及全 國知名專家來潭講學(xué)，對我如何搞好仲裁調(diào)解工作都有很大的啟迪。我和湘潭仲裁委 的同仁們相互切磋，在調(diào)解實踐中摸索了一些方法，現(xiàn)作個發(fā)言，請大家指教。

一、公道無私，把工作做到極致，贏得雙方信任

當(dāng)事人越是信任調(diào)解主持者，調(diào)解成功的可能性就越大，這是一條規(guī)律。而取信 于當(dāng)事人，不是靠渲染，而是靠行動。一般情況下，當(dāng)事人對非自己挑選的調(diào)解員、 仲裁員總是心存疑慮。實際上當(dāng)事人一接觸調(diào)解員、仲裁員，就在察顏觀色，一個小 小眼色，一句提問語氣，一段插話意圖，都會在當(dāng)事人腦海中形成印象和評價。如果 當(dāng)事人真切地感受到調(diào)解員、仲裁員公道、正派、能力強、水平高，而且全身心地把 追求公平、有利雙方的調(diào)解工作做到極致，那么他們就容易和樂于接受調(diào)解。例如2004年下半年，澳大利亞一家公司特別授權(quán)委托我處理一宗投資合同糾紛。澳商1998 年7月投資與國內(nèi)某公司創(chuàng)辦中外合資企業(yè)，因管理不規(guī)范造成中方部分職工有看法， 向檢察機關(guān)舉報。檢察院個別干警將這起經(jīng)濟糾紛與刑事犯罪相混淆，沒收了合資企 業(yè)46萬多元人民幣，導(dǎo)致矛盾激化。澳商明顯處于劣勢地位，其合法權(quán)益受到不應(yīng) 有的侵害。為了省時省錢就地解決糾紛，我說服雙方當(dāng)事人將案件提交湘潭仲裁委仲 裁。我用了10個多月時間收集50多個證據(jù)材料，寫出17份文書，做到客觀公正、嚴(yán)謹(jǐn) 求證、一絲不茍，感動了相關(guān)機關(guān)和人員。檢察院對這起已有13本案卷的疑案進行復(fù) 查后，將已收繳入庫一年多的罰沒款全額退回。我雖是澳商代理人卻不偏袒一方，國 內(nèi)企業(yè)見我辦事公正，處處考慮雙方利益，便辭退代理律師，請我作共同的調(diào)解人。 我由一方代理人變成了雙方調(diào)解人，更加審慎工作，終于使這起拖了多年的合資爭議 得以化解，雙方重新握手言和，并聯(lián)名給湘潭仲裁委贈送了 “秉公調(diào)疑案，無私構(gòu)和 諧”的錦旗。此后，上門找我咨詢、調(diào)解的當(dāng)事人越來越多，并已擴展到外市。長沙市專程來潭找我化解糾紛的已有三批共26人。最近，日本一家公司與湘潭一家企業(yè)發(fā) 生糾紛，原約定一大都市的仲裁機構(gòu)仲裁，現(xiàn)雙方選我為調(diào)解員，提交湘潭仲裁委先 行調(diào)解，各預(yù)交了1萬元調(diào)解費。

二、理順利益關(guān)系和法律關(guān)系，尋找各方利益的連接點、平衡點、共同點，促進 雙方繼續(xù)合作

“仲裁不僅僅追求爭議解決的合理性，更要努力促使企業(yè)在爭議化解后還能繼續(xù) 合作，維護市場經(jīng)濟的生物鏈”。①調(diào)解就是為了彌合市場主體在經(jīng)貿(mào)合作過程中發(fā)生 的裂痕，這就要求仲裁員洞悉裂痕發(fā)生件的緣由、細(xì)節(jié)，琢磨彌補裂痕最有效的方案。 特別是一些事實和法律關(guān)系十分復(fù)雜的案子，仲裁員只有在吃透案情和理順利益關(guān)系、 法律關(guān)系方面勝出當(dāng)事人、代理人一籌，既從善如流又不被不當(dāng)主張所左右，才能駕馭 全局，找到全案的癥結(jié)和化解癥結(jié)的方案，令人信服地和諧解紛。例如2007年我任“首 裁”處理一起資產(chǎn)拍賣糾紛案件，申請人是在香港注冊的某國際集團有限公司，請求 裁決被申請人湘潭市某廠雙倍返還其購買被申請人整體資產(chǎn)所付定金204萬元；請求裁 決被申請人賠償申請人因受騙和發(fā)現(xiàn)拍賣標(biāo)的物瑕疵而棄標(biāo)的損失160萬元。二項請求 關(guān)系到區(qū)政府一個重要招商引資項目的成敗。雙方達成仲裁協(xié)議后，共同選定我為“首 裁”，拍賣公司也要求加入了仲裁。我深入調(diào)查研究，與三方詳談，理清了如下利益關(guān) 系和法律關(guān)系：一是申請人購買被申請人整體資產(chǎn)的價格應(yīng)為合同約定價1300萬元還是 應(yīng)為拍賣落槌價1820萬元，如何進行確認(rèn)；二是被申請人根據(jù)合同約定義務(wù)，是否應(yīng)在 拍賣價款的增量480萬元中給申請人以補償，補償多少合理；三是第三人湘潭某拍賣公 司因拍賣程序上存在的瑕疵是否應(yīng)給申請人以補償，補償多少合理；四是被申請人未向 第三人如實告知拍賣標(biāo)的物的瑕疵，是否應(yīng)給第三人以補償，補償多少合理；五是如何 正確處理拍賣物被外地法院查封的問題。在理順上述利益關(guān)系和法律關(guān)系的基礎(chǔ)上，仲 裁庭認(rèn)為，此案宜調(diào)不宜裁。申請人的請求有事實、法律依據(jù)，作出裁決并不難，但將 會是兩敗俱傷，完全違背了雙方合作的初衷，誰也不能實現(xiàn)合同目的，而且預(yù)期利益損 失是不可挽回的；唯有互讓互惠、繼續(xù)合作才是各方利益的連接點、平衡點、共同點、 發(fā)展點，申請人可以實現(xiàn)投資目的，被申請人可以實現(xiàn)招商目的，從而“實現(xiàn)資本效益 最大化”。 ②我把仲裁庭的分析意見坦誠地告知當(dāng)事人，讓各方“正確認(rèn)識和依法處理 大賬與小賬、眼前利益與長遠利益的關(guān)系”。 ③各方經(jīng)反復(fù)權(quán)衡，自愿選擇了調(diào)解共贏 的方案，申請人的總部、被申請人的主管局和區(qū)政府均滿意，聯(lián)名給本委送了一面“調(diào) 解情系兩地，促和惠及雙方”的錦旗。

三、背靠背地進行法理、辯證分析，引導(dǎo)雙方理智、換位思考，化對抗為磋商

調(diào)解“要始終堅持具體化、個別化原則，堅持一把鑰匙開一把鎖”。④對雙方對抗 激烈的案件，要細(xì)致分析對抗的原因：或因不懂法、受人誤導(dǎo)而提出不當(dāng)主張；或因 雙方早有摩擦和積怨，相互斗氣使狠；或因?qū)ψ约哼`約的責(zé)任與后果不了解反而歸責(zé) 于對方；或以極端行為向?qū)Ψ绞?，使矛盾激化等。這就需要直面矛盾，分頭做當(dāng)事 人的勸導(dǎo)工作，背靠背地幫助當(dāng)事人進行事實證據(jù)分析、法理道義評析，弄清是非，

知曉利害，讓當(dāng)事人理智地看到自己違約或違法的事實、應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任和面臨的不 利因素；同時了解到對方的證據(jù)優(yōu)勢和主張依據(jù)，消除誤解；并認(rèn)識到以極端行為施 壓，只會損害大局，于事無補，唯有互利互讓、謀求雙贏才是出路。例如2006年我任 “首裁”處理一起雙方對抗激烈的廠房租賃合同糾紛，首次開庭時，數(shù)十名職工擠進 仲裁庭旁聽，還有上百人在庭外穿梭，部分職工還策劃組織“6.13”百人赴省會上訪活 動。在這種情況下，我決定休庭，分別與雙方溝通，背靠背做工作，還邀請申請人的 上級領(lǐng)導(dǎo)一同做工作，重點做好職工代表的工作。經(jīng)過十幾個回合的努力，使申請人 認(rèn)識到了自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任：用廢棄公章簽合同開收據(jù)，導(dǎo)致被申請人停付租金； 職工將出租廠房大門封死，導(dǎo)致被申請人無法經(jīng)營；以群訪向?qū)Ψ绞骸１簧暾埲藙t 認(rèn)識了應(yīng)付租金沒有支付的責(zé)任。這樣，就使“雙方當(dāng)事人從爭議的憤滿中解脫出 來，恢復(fù)和保持應(yīng)有的良知和通情達理的肚量”，⑤坐下來心平氣和地商討調(diào)解方案， 并達成一致。事后，職工代表邀請被申請人一起合送一面“感謝湘潭仲裁委：秉公執(zhí) 法釋疑，共建和諧橋梁”的大紅錦旗。

四、校正傾斜，合理衡平，保障社會公平

衡平原則是國際上解決糾紛的原則之一。我常常遇到這樣一些合同糾紛：因“霸 王條款”導(dǎo)致合同權(quán)利義務(wù)嚴(yán)重失衡；因急于“攬生意”造成合同權(quán)利義務(wù)約定明顯 不當(dāng)；因情勢變化導(dǎo)致一方履約嚴(yán)重虧損等。當(dāng)對方不肯作出必要讓步時，調(diào)解就會 陷入僵局，而裁決又將有失公平。這就需要深入查明下列事實：處于不利地位的弱勢 一方是否確實不存在違約的故意與行為；權(quán)益損失是否嚴(yán)重、已成事實、不可挽回； 權(quán)益損失與締約顯失公平、客觀情勢變化之間是否存在必然聯(lián)系等。仲裁庭要用這些 事實去喚起強勢方對弱勢方的同情與諒解，同時要向強勢方闡明合同法中關(guān)于格式條 款的解釋規(guī)則、法理解釋中遵循的情勢變更原則、黨和國家倡導(dǎo)的保障社會公平正義 原則等，使強勢方理性地作出必要讓步。仲裁庭也可以根據(jù)公平合理原則提出切實可 行的和解方案。例如我任“首裁”處理的一起建設(shè)工程合同糾紛中，申請人以432.8萬 元中標(biāo)，工程完成后送審造價為661.4萬元。被申請人按中標(biāo)價加設(shè)計變更增減金額再 減甲供料審核只認(rèn)可409萬元。這案子就合同及證據(jù)等形式要件分析，被申請人的主張 具有法律效力?？?09萬元結(jié)算款對于申請人來說連民工工資和材料款都付不清。被申 請人在自己明顯占有優(yōu)勢的情況下不肯放讓。如果仲裁庭簡單地作409萬元裁決，不僅 對申請人太不公平，而且還會引發(fā)一些不穩(wěn)定因素。面對這種法律事實與客觀事實差 異較大的現(xiàn)象，反復(fù)尋找原因后發(fā)現(xiàn)該工程結(jié)算造價低于成本價，違反了《招標(biāo)投標(biāo) 法》第三十三條規(guī)定；申請人為能承接到工程，盲目地?fù)尩透們r而中標(biāo)。當(dāng)仲裁庭把 分析意見和裁決思路向當(dāng)事人通報后，原本比較執(zhí)拗的被申請人即刻表示愿意適當(dāng)讓 步并主動要求調(diào)解。最后，雙方都接受仲裁庭的調(diào)解意見，維護了有理勢弱一方的合 法權(quán)益，為其增加了49萬元工程款。

五、透明辦案，裁前預(yù)告，實現(xiàn)以裁促調(diào)

當(dāng)事人是選擇調(diào)解還是選擇裁決有一個利弊比較、辯證思考的過程。只要仲裁

程序透明，斷案公正，把調(diào)解意見和裁決意見和盤托出，讓當(dāng)事人充分比較，自主抉 擇，窮盡仲裁技巧上以和為貴、以人為本、以誠感人、以理服人的優(yōu)勢，不少當(dāng)事人 最終選擇的是和解之路。應(yīng)注意的是：以裁促調(diào)的關(guān)鍵在于寫好裁決書草案，做到程 序清晰、事實清楚、說理透徹、無懈可擊，在程序處理和實體處理公正上經(jīng)得起任何 人的挑剔，從而實現(xiàn)以裁促和的目的。例如我任“首裁”處理一起欠款合同糾紛，申 請人即某自然人將自己一處房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給被申請人某公司，約定28萬元欠款最遲在2005 年9月30日前還清，到期未還則按銀行同期貸款利率4倍計息，每天還按欠款額的千分 之二支付逾期違約金。被申請人在協(xié)議簽訂后兩年多時間內(nèi)不兌現(xiàn)。申請人在仲裁請 求中除要求被申請人支付購房本金外，還應(yīng)支付逾期利息和違約金55.9萬元。為妥善 處理此案，仲裁庭認(rèn)為促成調(diào)解結(jié)案是上策。通過反復(fù)做工作，申請人表態(tài)如果是調(diào) 解結(jié)案，同意按銀行3倍利率結(jié)算并放棄違約金；而被申請人只同意按銀行基準(zhǔn)利率算 息。幾輪調(diào)解未果后，仲裁庭起草了依法依合同約定支持按銀行4倍利率結(jié)算而不支持 再付違約金的裁決意見，并將這一意見進行了裁前預(yù)告。被申請人面對較之于調(diào)解結(jié) 果對自己更為不利的裁決意見，要求配合仲裁庭進行新一輪調(diào)解。最后終于協(xié)商出一 個對雙方都較有利又都能接受的調(diào)解方案，使這起爭議很大且持續(xù)了兩年多的爭端， 在即將下達裁決書之前得到了解決。

六、邀請專家參加調(diào)解，善于運用專家咨詢意見，促成雙方和解

處理一些技術(shù)性較強的經(jīng)濟糾紛案件，應(yīng)視情況主動啟動專家咨詢或鑒定程序， 或者邀請符合案件需要、具有某方面專門知識的專家參加調(diào)解。專家意見成為解決爭 議的關(guān)鍵或唯一證據(jù)支撐時，仲裁庭要適時拿出公平合理、切實可行的調(diào)解方案，促 進雙方和解。例如湘潭仲裁委2005年受理湘潭某大型企業(yè)（申請人）與北京一公司

（被申請人）發(fā)生的價值800多萬元設(shè)備配件質(zhì)量糾紛案件，仲裁庭接案后感到十分 棘手，因與這批配件配套的1500多萬元主設(shè)備合同爭議已由被申請人向市中級法院起 訴，中院一審認(rèn)為產(chǎn)品質(zhì)量問題“證據(jù)不足”，判決申請人敗訴。申請人在上訴的同 時，對配件質(zhì)量爭議按合同約定提交仲裁。雙方爭議非常大，申請人認(rèn)為主設(shè)備和部 分已交貨的配件經(jīng)使用證明質(zhì)量不合格，無法使用；被申請人則提出法院對主設(shè)備質(zhì) 量認(rèn)定沒問題，仲裁庭要將配件作質(zhì)量不合格認(rèn)定是萬萬不可能的。同時仲裁庭還了 解到，本案涉及的設(shè)備具有技術(shù)先進性和試驗性，但實際試用不行，已被申請人進行 了改造，要進行鑒定只能根據(jù)設(shè)計圖紙進行，難度甚大，且鑒定結(jié)果很可能具有不確 定性。在這種情況下，我作為“邊裁”，建議仲裁庭確立了“仲裁既不能與法院的審 判結(jié)果相對抗，又不要被法院的審判結(jié)果所左右”的原則，可以采取“以鑒促調(diào)”的 方法，明確地告知當(dāng)事人，產(chǎn)品質(zhì)量是否合格的問題擬委托湖南省質(zhì)監(jiān)局鑒定。我和 雙方當(dāng)事人一道走訪了省質(zhì)監(jiān)局。省局專家的意見非常專業(yè)，指出鑒定可以作，但難 度大、時間長、費用高，這使雙方都感到鑒定不如和解，表示愿意接受仲裁庭調(diào)解， 而且雙方還商議向省高院撤回主設(shè)備質(zhì)量爭議的上訴，將撤訴和解的協(xié)議一并寫入仲 裁調(diào)解書，并在仲裁委當(dāng)場執(zhí)行了應(yīng)當(dāng)支付現(xiàn)款的調(diào)解結(jié)果。

七、先實體、后程序，以最靈活、便捷的方式化解糾紛

靈活便捷是仲裁調(diào)解的主要特征。湘潭仲裁委的調(diào)解規(guī)則允許調(diào)解員“認(rèn)為合 適”的方式進行調(diào)解，包括程序選擇，調(diào)解時間、地點、方法的選擇，應(yīng)邀參加人員 的選擇，都可以應(yīng)當(dāng)事人之約、順當(dāng)事人之意來決定。特別是首次咨詢、交談，當(dāng)事 人講客氣，約調(diào)解員在茶座里進行，那里環(huán)境寬松，氛圍和諧，可以應(yīng)約而去。我在 調(diào)解無仲裁協(xié)議糾紛或者已進入訴訟程序的糾紛時，首先碰到的是實體處理問題，并 非程序處理問題。當(dāng)事人關(guān)注的和急于要求了解的，是我對糾紛實體處理的見解—— 實事求是、客觀公平的若干分析性意見，各方當(dāng)事人都接受我的意見時，再完善程序 處理手續(xù)——簽署《同意仲裁調(diào)解確認(rèn)書》，明確由我主持調(diào)解，甚至明確由我適用 簡易仲裁程序，進行獨任仲裁。處于上訴審程序的案件，當(dāng)事人不愿意繼續(xù)訴訟，向 我咨詢時，一旦各方都認(rèn)可我的咨詢意見可行，就會立即要求我主持實體調(diào)解。例 如，有一債權(quán)糾紛，涉及2家公司、5位當(dāng)事人，一審法院已作出判決，并進行了財產(chǎn) 查封，二審正在進行之中，各方當(dāng)事人為了結(jié)束曠日持久的訴訟，請求我主持調(diào)解， 經(jīng)過33天的努力，各方達成調(diào)解協(xié)議。協(xié)議內(nèi)容共八條，由我制作成仲裁調(diào)解書，各 方在收到調(diào)解書后，申請方即向法院撤回了對該案的上訴，被申請方即向法院申請解 除了財產(chǎn)凍結(jié)，仲裁調(diào)解書確定的各方義務(wù)在一周之內(nèi)全部履行完畢。這是先實體后 程序的典型過程。如果要求當(dāng)事人先撤訴、先解凍再仲裁調(diào)解，那是不現(xiàn)實的。還有 一案件，雙方當(dāng)事人都爭面子，誰也不愿當(dāng)被申請人，于是我把雙方都確定為共同申 請人。共同申請人1為某高校，共同申請人2為某公司，雙方因三宗相關(guān)聯(lián)的糾紛抗?fàn)?了2年之久，其中一宗已作出仲裁裁決，一方不服，申請法院撤銷，另一宗已作出一審 判決，一方不服而上訴，第三宗將另案起訴。在這種情況下，雙方均請我主持調(diào)解。 我在透徹了解案情和雙方心態(tài)的基礎(chǔ)上提出了兼顧雙方利益和面子的調(diào)解方案，雙方 都認(rèn)為公平合理，三宗糾紛一并和諧化解。雙方達成的調(diào)解協(xié)議提交仲裁確認(rèn)時，湘 潭仲裁委第一次制作了一份沒有申請人與被申請人之分的仲裁調(diào)解書，而且該調(diào)解書 得到了完滿的履行。所以我認(rèn)為仲裁調(diào)解不應(yīng)強調(diào)程序的嚴(yán)格性，而應(yīng)強調(diào)案結(jié)事了 的可行性。

注：①②③④⑤見盧云華著《中國仲裁十年》第120、113、121、122、206頁

編者注：朱培立現(xiàn)任湖南工程學(xué)院副校長、碩士研究生導(dǎo)師、研究員級高級工程師、高級策劃 師、注冊咨詢專家、享受國務(wù)院特殊津貼專家，全國優(yōu)秀科技工作者、省部級勞模、“五一”勞動獎?wù)?獲得者，專利成果35項、專著5本，湘潭市人大常委會委員，湘潭仲裁委優(yōu)秀仲裁員、第三、四屆湘潭 仲裁委副主任