一、背景

　　《在東莞》這部小說是袁磊（順德北滘中學(xué)一位高中語文教師）從2009年6月份開始寫作，一共花了近4個(gè)月時(shí)間，原名《80年代——睡在東莞》，一共155節(jié)，39萬余字，在天涯論壇舞文弄墨版塊連載后，引起熱捧，點(diǎn)擊率很高，先后有十余家出版社聯(lián)系作者，要求出版此書。但書稿的一審二審都通過了，三審卻始終無法通過。后來天涯雜談的版主建議袁磊更改個(gè)別敏感字眼，同時(shí)小說更名為《在東莞》。

　　9月26日下午東莞警方從順德北滘中學(xué)以涉嫌傳播淫穢物品罪帶走元平，目前他已經(jīng)被刑事拘留。東莞市厚街公安分局向記者透露，袁磊所寫的網(wǎng)絡(luò)小說引起了東莞警方的注意，該小說傳播影響較大。警方認(rèn)為，小說損害了東莞的形象，已經(jīng)達(dá)到追究刑事責(zé)任的程度。

　　袁磊在天涯發(fā)表的帖子中寫道：“《在東莞》以80后愛情、東莞桑拿、黃道生活為背景，幽默青春真實(shí)，寫出一個(gè)不為人知的隱秘世界?！?

　　“蜘蛛1”是舞文弄墨的首席版主，他向記者介紹說，這部小說描寫的“東莞的城市生活，有揭秘桑拿行業(yè)和夜生活內(nèi)幕的性質(zhì)”，小說“只能算三流，可能達(dá)不到出版要求，但寫得很真實(shí)”。他認(rèn)為從有關(guān)部門的判斷標(biāo)準(zhǔn)看，這小說也只能算文學(xué)作品而非色情出版物，“《在東莞》是文學(xué)作品，不是黃色小說。如果是黃色小說，我們也早就刪除了。”

　　二、東莞警方有無打擊報(bào)復(fù)之嫌

　　對(duì)于小說《在東莞》作者被刑拘一事，社會(huì)輿論存在這樣一種質(zhì)疑，認(rèn)為東莞警方存在打擊報(bào)復(fù)之嫌，理由是：誠(chéng)如作者自己所說《在東莞》“寫出一個(gè)不為人知的隱秘世界?！蔽栉呐氖紫嬷饕舱J(rèn)為《在東莞》“有揭秘桑拿行業(yè)和夜生活內(nèi)幕的性質(zhì)”，而且“寫得很真實(shí)”。由于《在東莞》反映了東莞的色情行業(yè)的一些真實(shí)情況，并涉及對(duì)當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)的批評(píng)，因此作者遭到打擊報(bào)復(fù)。

　　筆者認(rèn)為社會(huì)輿論的這種質(zhì)疑存在合理性，并非完全空穴來風(fēng)。據(jù)《東方早報(bào)》2010年8月3日刊登的《最強(qiáng)掃黃“臺(tái)風(fēng)季”下的東莞》一文中報(bào)道：“在東莞，地下色情行業(yè)已經(jīng)存在10多年，且衍生出一套被坊間稱作“莞式服務(wù)”、極具流程性的地下色情產(chǎn)業(yè)模式。而這個(gè)“莞式服務(wù)”也被國(guó)內(nèi)其他地區(qū)借鑒學(xué)習(xí)，甚至一度被捧為地下色情行業(yè)的‘ISO’標(biāo)準(zhǔn)?！薄霸跂|莞地下色情行業(yè)發(fā)展的同時(shí)，還有快速增長(zhǎng)的酒店和桑拿中心。在10多年間，東莞各類按星級(jí)標(biāo)準(zhǔn)建造的酒店達(dá)1000余家，僅僅是五星級(jí)酒店就有幾十家，數(shù)量?jī)H次于北京、上海等國(guó)際大都市，而這些酒店基本都有桑拿中心提供地下色情服務(wù)?！薄耙晃粬|莞的地下色情業(yè)人士估算，在東莞大概有10多萬的小姐數(shù)量，而這些小姐置妝直接養(yǎng)活了包括首飾銷售、專門化“小姐妝”的攤位等在內(nèi)的數(shù)萬人，同時(shí)也 對(duì)酒店業(yè)、性用品藥品銷售有很大的帶動(dòng)作用。整個(gè)地下色情業(yè)和其直接、間接的關(guān)聯(lián)產(chǎn)業(yè)，每年產(chǎn)生近400億元左右的經(jīng)濟(jì)效益，而整個(gè)東莞去年的GDP為 3700多億元。”

　　目前掃黃風(fēng)暴席卷全國(guó)， 2010年4月11日，北京展開打擊賣淫嫖娼專項(xiàng)行動(dòng)，天上人間等4家豪華夜總會(huì)被查處，這場(chǎng)發(fā)軔于北京的掃黃行動(dòng)向全國(guó)其他地區(qū)迅速傳導(dǎo)，迄今這場(chǎng)風(fēng)暴已刮向至少26個(gè)大中城市。廣東東莞警方分別于3月和5月，實(shí)施了代號(hào)為“曙光1號(hào)”和“曙光2號(hào)”的掃黃禁賭專項(xiàng)行動(dòng)，7月初，東莞又開展了名為“創(chuàng)平安、迎亞運(yùn)” 的全市掃黃行動(dòng)。除全市范圍內(nèi)的統(tǒng)一行動(dòng)外，東莞下轄的各鎮(zhèn)、街道自行組織的掃黃行動(dòng)更是不勝枚舉。至今，東莞公安部門抓獲了數(shù)以千計(jì)的各類地下色情行業(yè)從業(yè)人員，關(guān)停數(shù)百家發(fā)廊店，查處數(shù)十家各類桑拿中心和高級(jí)酒店。同時(shí)，東莞地下色情行業(yè)重鎮(zhèn)厚街的 3名警長(zhǎng)，因在此次掃黃行動(dòng)期間內(nèi)被認(rèn)為監(jiān)管不到位、工作失職和瀆職等情況，被就地免職，這在東莞以往對(duì)此類事件處理中是前所未有的。

　　東莞掃黃行動(dòng)之迅速，力度之大，儼然成了全國(guó)掃黃打非的先模，東莞的掃黃工作已經(jīng)得到了廣東省委省政府的肯定（盡管網(wǎng)上有人對(duì)此戲說：東莞將小姐全部趕到深圳去了）。在這種大好形勢(shì)下，袁磊的網(wǎng)絡(luò)小說《在東莞》卻反其道而行之，揭露東莞地下色情場(chǎng)所的內(nèi)幕無疑是在打東莞的臉。

　　據(jù)廣東省內(nèi)媒體報(bào)道，東莞市近期開展嚴(yán)厲整治掃黃禁賭行動(dòng)的背景是：這些年東莞治安、涉黃問題較為突出，中央綜治委、公安部擬將東莞市列為掛牌整治的治安重點(diǎn)地區(qū)。去年11月，中央綜治委、公安部提出給東莞一段時(shí)間的整改期，希望東莞努力通過集中整治爭(zhēng)取不被“戴帽”。為此，東莞市委書記劉志庚對(duì)掃黃行動(dòng)非常重視，并作出重要指示：要求公安機(jī)關(guān)“拿出最硬的措施、執(zhí)行最嚴(yán)的標(biāo)準(zhǔn)”，對(duì)于充當(dāng)“保護(hù)傘”的黨員干部、公務(wù)員要予嚴(yán)懲。劉志庚不提出“掃黃工作要高調(diào)抓，決不能給外界以‘黃色地帶’的印象”。

　　在這種情況下，小說《在東莞》卻在網(wǎng)絡(luò)上受到熱捧，這是多么的“不合時(shí)宜”，東莞政府是不是為了維護(hù)掃黃成績(jī)和整治成果就對(duì)《在東莞》實(shí)施打擊報(bào)復(fù)，筆者不得而知，但有一點(diǎn)筆者卻不得不提醒：在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，捂嘴不是辦法，撫心才為上策。然而要順民意、撫民心，執(zhí)政者則需要有公開透明的勇氣和坦蕩的胸襟，敢于公開承認(rèn)缺點(diǎn)和錯(cuò)誤，顯示有擔(dān)當(dāng)、負(fù)責(zé)任的氣魄，才能使民眾對(duì)政府改正錯(cuò)誤形成基本信任度，之后切實(shí)改正，從而建立起公信力。因此不怕有缺點(diǎn)和錯(cuò)誤，怕的是欺上瞞下。從這個(gè)意義上看，東莞政府的胸襟不夠坦蕩，在特權(quán)思維的慣性下，認(rèn)為一抓了事，殺一儆百，天下就穩(wěn)定了、和諧了；高調(diào)一唱，人們的印象就改變了。然而事與愿違，群眾的眼睛是雪亮的。

　　三、袁磊有無傳播淫穢物品罪之嫌

　　袁磊是否涉嫌傳播淫穢物品罪，筆者認(rèn)為本案至少存在以下二點(diǎn)爭(zhēng)議：

　　1、《在東莞》是否屬于淫穢物品

　　筆者認(rèn)為對(duì)于這個(gè)問題，首先應(yīng)該區(qū)分“淫穢物品”和“色情出版物”。1988年12月27日新聞出版署公布的《關(guān)于認(rèn)定淫穢及色情出版物的暫行規(guī)定》第2條規(guī)定：淫穢出版物是指在整體上宣揚(yáng)淫穢行為，具有該條規(guī)定的七項(xiàng)內(nèi)容之一，而又沒有藝術(shù)價(jià)值或者科學(xué)價(jià)值的出版物。第3條規(guī)定：色情出版物是指在整體上不是淫穢的，但其中一部分有第二條（一）至（七）項(xiàng)規(guī)定的內(nèi)容，而缺乏藝術(shù)價(jià)值或者科學(xué)價(jià)值的出版物。

　　可見區(qū)分“淫穢物品”和“色情出版物”關(guān)鍵點(diǎn)有二：一是從整體上認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)避免對(duì)作品進(jìn)行斷章取義、肢解作品、脫離開作品的整體而僅僅盯著某些具體的情節(jié)、細(xì)節(jié)不放的做法。二是從藝術(shù)價(jià)值或者科學(xué)價(jià)值上認(rèn)定，淫穢物品是沒有藝術(shù)價(jià)值或者科學(xué)價(jià)值，色情出版物是缺乏藝術(shù)價(jià)值或者科學(xué)價(jià)值，也就是說色情出版物是或多或少地具有缺乏藝術(shù)價(jià)值或者科學(xué)價(jià)值，《刑法》第367條第3款對(duì)此規(guī)定：“包含有色情內(nèi)容的有藝術(shù)價(jià)值的文學(xué)、藝術(shù)作品不視為淫穢物品?！?

　　那么《在東莞》到底是“淫穢物品”還是“色情出版物”，筆者粗看了一下《在東莞》，《在東莞》確實(shí)存在過于“寫實(shí)”，缺乏藝術(shù)性處理的問題，屬于低俗文學(xué)作品。另外結(jié)合人們議論所表現(xiàn)一般傾向看，《在東莞》屬于“色情出版物”。當(dāng)然，這里涉及到司法鑒定程序和鑒定標(biāo)準(zhǔn)的問題，《關(guān)于認(rèn)定淫穢及色情出版物的暫行規(guī)定》第5條規(guī)定：“淫穢出版物、色情出版物由新聞出版署負(fù)責(zé)鑒定或者認(rèn)定。新聞出版署組織有關(guān)部門的專家組成淫穢及色情出版物鑒定委員會(huì)，承擔(dān)淫穢出版物、色情出版物的鑒定工作?！?

　　2、作者袁磊有無犯罪故意

　　傳播淫穢物品罪的構(gòu)成要件在主觀方面表現(xiàn)為故意。我國(guó)刑法第14條規(guī)定，明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，而希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生的是故意犯罪。即如果行為人如果沒有認(rèn)識(shí)到自己傳播的物品是淫穢物品，那么他也就不會(huì)認(rèn)識(shí)到自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果。

　　因此，作者袁磊有無犯罪故意，關(guān)鍵是看他是否認(rèn)識(shí)到自己上傳到網(wǎng)上的《在東莞》屬于淫穢物品。由于認(rèn)定淫穢物品具有很大的主觀性，對(duì)于同一色情內(nèi)容的物品，由于文化背景和價(jià)值觀的差異，不同的人仍然可能對(duì)物品是否具有淫穢性而仁者見仁、智者見智。作者對(duì)自己的作品同樣也是如此。可見，要取得行為人主觀故意的直接證據(jù)，證明行為人明知，事實(shí)上是困難的，但并不意味著就無法進(jìn)行認(rèn)定了，按照通說，只需達(dá)到“優(yōu)勢(shì)證據(jù)”或者說“高度的蓋然性”的程度，即讓法官相信存在的可能性大于不存在的可能性，即可作出認(rèn)定，但認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該按一般人的通常評(píng)價(jià)為原則。就本案而言，就要看一般普通人對(duì)《在東莞》的通常認(rèn)識(shí)，如果通常認(rèn)識(shí)不能認(rèn)識(shí)《在東莞》是淫穢物品，那么袁磊就不具有主觀故意，即使司法鑒定結(jié)論認(rèn)定《在東莞》是淫穢物品，也不影響對(duì)作者袁磊的主觀故意的認(rèn)定。

　　附：相關(guān)規(guī)定

　　《關(guān)于認(rèn)定淫穢及色情出版物的暫行規(guī)定》

　　第二條 淫穢出版物是指在整體上宣揚(yáng)淫穢行為，具有下列內(nèi)容之一，挑動(dòng)人們的性欲，足以導(dǎo)致普通人腐化墮落，而又沒有藝術(shù)價(jià)值或者科學(xué)價(jià)值的出版物：

　　（一）淫褻性地具體描寫性行為、性交及其心理感受；

　?。ǘ┕恍麚P(yáng)色情淫蕩形象；

　?。ㄈ┮C性地描述或者傳授性技巧；

　?。ㄋ模┚唧w描寫亂倫、強(qiáng)奸或者其他性犯罪的手段、過程或者細(xì)節(jié)，足以誘發(fā)犯罪的；

　?。ㄎ澹┚唧w描寫少年兒童的性行為；

　?。┮C性地具體描寫同性戀的性行為或者其他性變態(tài)行為，或者具體描寫與性變態(tài)有關(guān)的暴力、虐待、侮辱行為；

　?。ㄆ撸┢渌钇胀ㄈ瞬荒苋萑痰膶?duì)性行為淫褻性描寫。

　　第三條 色情出版物是指在整體上不是淫穢的，但其中一部分有第二條（一）至（七）項(xiàng)規(guī)定的內(nèi)容，對(duì)普通人特別是未成年人的身心健康有毒害，而缺乏藝術(shù)價(jià)值或者科學(xué)價(jià)值的出版物。

　　《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》

　　第一條第二款

　　利用聊天室、論壇、即時(shí)通信軟件、電子郵件等方式，實(shí)施第一款規(guī)定行為的，依照刑法第三百六十三條第一款的規(guī)定，以制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。

　　《刑法》

　　第三百六十四條 傳播淫穢的書刊、影片、音像、圖片或者其他淫穢物品，情節(jié)嚴(yán)重的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制。

　　組織播放淫穢的電影、錄像等音像制品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

　　制作、復(fù)制淫穢的電影、錄像等音像制品組織播放的，依照第二款的規(guī)定從重處罰。

　　向不滿十八周歲的未成年人傳播淫穢物品的，從重處罰。

　　第三百六十六條 單位犯本節(jié)第三百六十三條、第三百六十四條、第三百六十五條規(guī)定之罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照各該條的規(guī)定處罰。

　　第三百六十七條 本法所稱淫穢物品，是指具體描繪性行為或者露骨宣揚(yáng)色情的誨淫性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品。

　　有關(guān)人體生理、醫(yī)學(xué)知識(shí)的科學(xué)著作不是淫穢物品。

　　包含有色情內(nèi)容的有藝術(shù)價(jià)值的文學(xué)、藝術(shù)作品不視為淫穢物品。

　　《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》

　　第十條 向他人傳播淫穢的書刊、影片、音像、圖片等出版物達(dá)三百至六百人次以上或者造成惡劣社會(huì)影響的，屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，依照刑法第三百六十四條第一款的規(guī)定，以傳播淫穢物品罪定罪處罰。

　　組織播放淫穢的電影、錄像等音像制品達(dá)十五至三十場(chǎng)次以上或者造成惡劣社會(huì)影響的，依照刑法第三百六十四條第二款的規(guī)定，以組織播放淫穢音像制品罪定罪處罰。

　　第十一條 違反國(guó)家規(guī)定，出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行本解釋第一條至第十條規(guī)定以外的其他嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和擾亂市場(chǎng)秩序的非法出版物，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條第（三）項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。

　　作者：北京市漢卓律師事務(wù)所 韓冰律師
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