中國憲法明確保護公民言論，賦予公民監(jiān)督和批評公權(quán)力的權(quán)利。因言獲罪，是20世紀以前各國“舊制度”的特征之一。改革開放后，隨著市場經(jīng)濟和民商法的發(fā)展，刑事誹謗也逐漸為民事性的名譽侵權(quán)所取代。但近年來，這種良好的趨勢似有受阻傾向。這與中國的民主與法治進程不符，須借由參考國際慣例、通過司法和立法改革，分階段解決。

限制公民言論需遵守四項原則

言論表達具有完善自我、發(fā)現(xiàn)真理，促進科技、文化進步，以及促進民主政治等多方面的價值。在成熟的法治社會，對言論的限制需掌握如下原則：（1）公共利益原則。言論表達損害公共利益時，應(yīng)受到限制；國家基于公共利益的考慮，可以限制言論。同時，言論表達如是為了公共利益，則不應(yīng)受到限制。（2）較少限制原則。即，如有必要對言論進行限制，需選擇對言論限制最少、最輕或最小的手段。（3）“明顯而即刻的危險”原則。只有公民的言論具有明顯而即刻的危險時，政府才應(yīng)予以制裁，否則就應(yīng)予以保護。（4）法律明確規(guī)定、精確限制原則。對言論的限制須有法律的明確規(guī)定，且規(guī)定是精確的。

中國政府也越來越強調(diào)人權(quán)，在1998年簽署了聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》。

因言獲罪：沉寂與重來

1985年，《民主與法制》雜志兩位記者沈涯夫、牟春霖因所寫的《二十年“瘋女”之謎》被“瘋女”的丈夫杜融告上法庭，上海市長寧區(qū)法院準(zhǔn)予立案，使之成為中國第一起新聞記者因發(fā)表新聞作品而被判刑的刑事案件。

長寧區(qū)法院1987年6月29日判決：鑒于兩被告人故意捏造和散布足以損害自訴人杜融人格、名譽的虛構(gòu)的事實，手段惡劣，情節(jié)嚴重，影響很壞，其行為已構(gòu)成1979年刑法第一百四十五條第一款規(guī)定的誹謗罪。被告人沈涯夫犯誹謗罪，判處剝奪政治權(quán)利一年六個月；被告人牟春霖犯誹謗罪，判處剝奪政治權(quán)利一年；并分別判處沈涯夫、牟春霖賠償附帶民事訴訟原告杜融的經(jīng)濟損失。上海市中級法院1988年4月11日裁定，駁回兩被告人上訴，維持原判。

魏永征教授20年后寫道，這篇被定性為誹謗的文章以及刊物對它的處理，存在一系列致命傷：第一，它挑戰(zhàn)科學(xué)所認定的事實；第二，它直接對特定人作出審判；第三，它堅持錯誤，而且不給對方發(fā)言權(quán)。這樣的案件本應(yīng)按民事侵權(quán)處理，卻以自訴刑案處理，這可以歸因于案發(fā)時民法通則沒有施行。

1987年1月1日民法通則生效，因言論引起的誹謗訴訟，基本擺脫了刑事犯罪的重責(zé)，普遍成為一個民事問題。相比于十多年前結(jié)束的“文革”和綿延千年的“防民之口”的傳統(tǒng)，是一個巨大進步。

1990年代以來，隨著言論自由和市場經(jīng)濟觀念的普及和民商法的普遍適用，刑事誹謗案件在中國急劇減少，以至于學(xué)者后來將誹謗主要看成是民事行為，用名譽侵權(quán)、新聞侵權(quán)來稱謂。2005年前，因刑事誹謗而被定罪的案例，已消失多年。民法通則實施以來，“名譽侵權(quán)”的概念逐漸取代了“誹謗”一詞。

但手機和互聯(lián)網(wǎng)普及以后，一些地方屢屢對網(wǎng)民和手機用戶針對地方政府和官員的舉報和批評行為加以處罰。2006年到2009年7月間，全國至少發(fā)生了近20起因此類通過新媒體的言論表達被行政拘留、通緝、刑事拘留、判處緩刑和有期徒刑的案件，所依據(jù)的法律，主要是治安管理處罰法和刑法中的侮辱和誹謗條款。

分析這些案件可以看出：一是這些沖突幾乎全部發(fā)生在地域通常比較偏遠的公權(quán)力、官員與普通公民之間，這些機關(guān)和官員的層級多為縣級，并有向鄉(xiāng)鎮(zhèn)和村級擴散的苗頭；二是問罪依據(jù)從治安管理處罰法逐漸轉(zhuǎn)為刑法，從追究“散布謠言”發(fā)展到懲治誹謗罪、侮辱罪和誣告罪，問罪色彩越來越濃。

凡此說明，限制言論的前四項原則——公共利益原則、較少限制原則、“明顯而即刻的危險”原則和法律明確規(guī)定、精確限制原則——往往沒有在司法中得到遵守。同時，現(xiàn)行法律也的確存在漏洞，有必要改革。

這些案例中，一方當(dāng)事人往往是當(dāng)權(quán)者，使關(guān)于誹謗侮辱言論的法條被公權(quán)力所有者歪曲利用。解決“因言獲罪”，有效保護公民隱私權(quán)，可依照四步走路線圖來逐步解決。

現(xiàn)法不變，嚴格證明程序

這一途徑主要是運用證明程序、“明顯而即刻的危險”原則和法律明確規(guī)定、精確限制原則，其目的是從訴訟程序上，嚴格規(guī)定刑法第二百四十六條“但書條款”（“但是嚴重危害社會秩序和國家利益的除外”）的使用，防止濫用法律。

證明程序主要包括舉證時限、證據(jù)交換、質(zhì)證和認證等程序，在任何一個環(huán)節(jié)上的證據(jù)漏洞都應(yīng)成為免責(zé)理由。

“明顯而即刻的危險”原則，意味著對所謂“故意擾亂社會秩序”、“嚴重危害社會秩序和國家利益”的主觀故意和客觀后果的嚴格認定。近幾年發(fā)生的“因言獲罪”案例，多因當(dāng)事人發(fā)表言論受到權(quán)力機關(guān)的處罰或刑罰，這些處理都引起社會的激烈爭議。案件當(dāng)事人的言論內(nèi)容涉及當(dāng)?shù)卮嬖诘膯栴}，且多通過尖銳言詞諷喻當(dāng)?shù)貑栴}，這是公民行使憲法賦予、受各部門法律保護的權(quán)利，對執(zhí)政者的一種問責(zé)，言論內(nèi)容并不違法。

在發(fā)達國家，為了實現(xiàn)權(quán)利的平衡，法院適用嚴格的規(guī)則來追究誹謗性言論的法律責(zé)任，但同時建立了一系列減輕或免除發(fā)言者法律責(zé)任的抗辯原則。

適用這些抗辯原則的程序是：首先，將被爭議的誹謗性言論區(qū)分為事實性言論或意見性言論。事實性言論主要適用真實抗辯原則，意見性言論則適用合理評論原則。

中國的司法解釋也規(guī)定，言論只要基本屬實，不具有侮辱他人的內(nèi)容就不屬于誹謗范疇。如果有充分的理由使人相信，作者在發(fā)言時確認言論是真實的，則即使其言論是虛假的，也不能追究其法律責(zé)任。

合理評論原則是指，只要發(fā)言者對于某一事實的評論是適當(dāng)、合理的，雖然其對他人的名譽構(gòu)成了妨礙，也不構(gòu)成誹謗。

區(qū)分公私，出臺司法解釋

這一途徑主要是運用公共利益原則來捍衛(wèi)普通公民探討公共事務(wù)的權(quán)利。中共十七大和 國 家 人 權(quán) 行 動 計 劃（2009-2010）強調(diào)保障公民的知情權(quán)、參與權(quán)、表達權(quán)和監(jiān)督權(quán)。但一些地方官員漠視普通公民的這種權(quán)利，對他們的信息披露和批評嘲諷進行懲罰。

如果借鑒國際經(jīng)驗，引入“實際惡意”原則（明知某項陳述有錯或漠視事實真相），則可更好地保護公民和媒體的表達權(quán)和監(jiān)督權(quán)。

根據(jù)憲法第四十一條，公民具有對國家機關(guān)和國家工作人員提出批評、建議的權(quán)利，憲法對公民行使批評、建議權(quán)只做出了“不得捏造和歪曲事實進行誣告陷害”的限制，亦是說，法律只禁止公民在行使批評權(quán)時，故意捏造和歪曲事實進行誣告陷害，并沒有因公民的批評有可能發(fā)生錯誤，而禁止其對國家機關(guān)和國家工作人員發(fā)表批評意見。

因此，公民只要不存在故意或嚴重疏忽，其發(fā)表的言論即使對國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員的名譽造成損害，也不構(gòu)成誹謗。在誹謗案中，適用“實際惡意”原則，完全符合憲法。

隨著政府信息公開制度的建立，民眾有更多機會參與公共問題的討論。這種討論是民主進程的一部分，應(yīng)鼓勵全體公民參與其中。討論中難免有錯誤陳述，萬一因損害某人名譽而遭到誹謗起訴，許多人就可能因此而不敢參與討論。官員的工作會受到其服務(wù)對象的審視甚至批評。官員有許多途徑反駁這種批評，包括發(fā)言抨擊批評者。為落實憲法第四十一條，限制公權(quán)力和官員的濫權(quán)，最高人民法院有必要就“實際惡意”原則、公共人物概念和政府是否不具備名譽權(quán)等問題出臺司法解釋。

修改刑法，刪除“但書”內(nèi)容

根據(jù)刑法第二百四十六條，侮辱和刑事誹謗通常是自訴案件。果真如此，一些地方官員有可能放棄個人提起刑事誹謗訴訟的念想。然而本條有一個“但書條款”：“但是嚴重危害社會秩序和國家利益的除外”。正因如此，一些官員本身并不出面，而改為退居幕后，先是動用其治下的公安機關(guān)抓人，然后由地方檢察機關(guān)提起公訴。如2008年初遼寧西豐縣警察進京抓捕《法人》雜志記者案、2009年山東曹縣段磊刑事誹謗案。

依據(jù)“但書”提出公訴的“誹謗罪”幾乎都成了引起質(zhì)疑的問題案件。依此條款，誹謗罪是個以自訴為原則、以公訴為例外的罪名。只有當(dāng)“嚴重危害社會秩序和國家利益的”誹謗行為，才能由警方介入調(diào)查，并只有在同時符合“捏造事實誹謗他人”及“情節(jié)嚴重”的情況下，才能由檢方提起公訴。

然而法律并未遵循“明確規(guī)定、精確限制”原則，規(guī)定哪些情形屬于“嚴重危害社會秩序和國家利益”。一些官員的邏輯是，凡是批評他，就是“嚴重危害社會秩序和國家利益”，需要動用國家暴力機器，給這些“不老實”的草民一個教訓(xùn)。

近年來，“誹謗罪”已儼然成了一些地方官員鉗制言論的利器。這些案件的法律根源，均源于“但書”被任意解釋了。法條在執(zhí)行過程中被濫用，建議全國人大常委會行使“立法解釋權(quán)”回應(yīng)。

當(dāng)然，長遠之計還是要考慮能否廢除“但書”，將“誹謗罪”徹底還原為“自訴案件”。

釜底抽薪，誹謗去刑法化

理論上講，只要法律中有侮辱罪和誹謗罪條款，“因言獲罪”的陰影就不會完全散去。正因如此，在保護人權(quán)呼聲越來越高的今天，世界上出現(xiàn)了誹謗去刑法化（去罪化）的大趨勢。

歐洲人權(quán)法院和美洲人權(quán)法院等國際司法機構(gòu)都已裁定，以“侮辱”官員為入罪依據(jù)的法律，直接侵犯了言論自由權(quán)與新聞自由權(quán)。根據(jù)國際組織2000年的一項研究報告，世界上還有90個國家和地區(qū)存在侮辱罪和誹謗罪條款。

在另外一些國家，已絕對廢止侮辱和刑事誹謗法，或者雖不能廢除這類罪名，但至少消除了對這類犯罪的監(jiān)禁處罰。這種改革已經(jīng)完成的國家有：美國、英國、法國、新西蘭、烏克蘭、波黑、塞浦路斯、格魯吉亞、阿根廷、智利、哥斯達黎加、加納、肯尼亞、巴拿馬、巴拉圭、斯洛伐克、南非、斯里蘭卡、羅馬尼亞。在中國，要避免河南王帥案、山東曹磊案這樣的誹謗案件發(fā)生，釜底抽薪之道是從法律上廢除對官員和對所有人的侮辱誹謗罪，有民事性的名譽侵權(quán)法條即可。（作者為北京外國語大學(xué)教授）