今年7月，寧波北侖檢察院“附條件不起訴”的試驗(yàn)被冠以“以善代刑”之名在媒體上出現(xiàn)，引發(fā)社會(huì)各界激烈爭(zhēng)議。其爭(zhēng)議的激烈程度，從隨后全國諸多有影響力的普通和專業(yè)媒體競(jìng)相報(bào)道和討論中可見一斑。近日，制度設(shè)計(jì)者又接受專訪，就公眾的質(zhì)疑和擔(dān)憂進(jìn)行了解答。（《新京報(bào)》7月19日）
縱觀各方觀點(diǎn)，反對(duì)者認(rèn)為，由義工表現(xiàn)決定是否起訴，沒有法律依據(jù)，也不符合刑事訴訟原則。同時(shí)更為擔(dān)心的是，這一措施會(huì)否縱容犯罪，是否為人情案開辟通道，幾個(gè)月的義工能否考察出是否真心悔過，檢察機(jī)關(guān)是否因此侵犯法院的審判權(quán)。不過，從聲勢(shì)來看，反對(duì)和質(zhì)疑聲音明顯遜于贊成和支持的聲音，且有被壓倒之勢(shì)。
對(duì)于寧波北侖檢察院的試驗(yàn)，相關(guān)媒體明顯給予制度設(shè)計(jì)者以更多更大的版面，以使他們闡明自己的觀點(diǎn)和做法。留給公眾的印象似乎是，“附條件不起訴”條件明確，執(zhí)行嚴(yán)格，未越職權(quán)，杜絕黑箱，“最終受益的將是社會(huì)”。與此同時(shí)，媒體評(píng)論也給予高度評(píng)價(jià)，更有法律專家積極給予背書，指出這一做法符合寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策，符合司法改革的方向，符合檢察權(quán)運(yùn)行的規(guī)律，符合和諧社會(huì)、執(zhí)法為民的理念，也沒有超越檢察機(jī)關(guān)的職權(quán)，是檢察權(quán)細(xì)化的表現(xiàn)（《檢察日?qǐng)?bào)》7月14日）。筆者注意到，支持者多以“利大還是弊大”為出發(fā)點(diǎn)或落腳點(diǎn)來分析問題，認(rèn)為“附條件不起訴”利大于弊，甚至認(rèn)為符合法治社會(huì)的精神和本意，無可挑剔。
那么，寧波北侖檢察院進(jìn)行的“附條件不起訴”，以義工行善來取代刑罰的做法，真的就是有理有據(jù)、不容置疑嗎？在我看來，并非如此。相反，寧波北侖檢察院自設(shè)自創(chuàng)的“附條件不起訴”缺乏最基本的制度生發(fā)正當(dāng)性。也就是說，“附條件不起訴”制度的產(chǎn)生沒有法律依據(jù)，其“出身”不合法，無論其執(zhí)行實(shí)施過程中如何嚴(yán)密、公正，都無法證明其正當(dāng)性，只是空中樓閣，正所謂“皮之不存，毛將焉附”。因?yàn)楣P者始終認(rèn)為，制度創(chuàng)新或者說創(chuàng)設(shè)制度不是基層司法機(jī)關(guān)的職責(zé)。
首先，我國是成文法國家，按照現(xiàn)行體制，我國的全部司法機(jī)關(guān)只有最高人民法院和最高人民檢察院擁有司法解釋權(quán)，在司法改革實(shí)踐中也擁有制度創(chuàng)設(shè)權(quán)。嚴(yán)格說來，我國省級(jí)及以下司法機(jī)關(guān)都不具有解釋法律權(quán)，連具體應(yīng)用法律中的規(guī)范性法律文件都不能制定，何來創(chuàng)設(shè)制度權(quán)？作為縣區(qū)級(jí)司法機(jī)關(guān)的法院檢察院，其基本職責(zé)就是正確司法、公正司法，而不是法外設(shè)制，離開法律另搞一套。這一點(diǎn)是我國司法制度與英美法系“法官造法”的司法制度的最大也是最本質(zhì)的區(qū)別。
“附條件不起訴”是法律應(yīng)有內(nèi)涵還是創(chuàng)設(shè)制度呢？北侖檢察院的設(shè)計(jì)者認(rèn)為是前者，是我國《刑事訴訟法》第一百四十二條第二款（即“對(duì)于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定?！保┑膽?yīng)有之義，這個(gè)條款也恰是“附條件不起訴”的基本法律依據(jù)。從這一規(guī)定，我們不難看出，檢察院決定相對(duì)不起訴的條件的確包括“犯罪情節(jié)”和犯罪后的“悔罪態(tài)度”等一系列從輕或減輕情節(jié)，但它決不應(yīng)該包括公訴機(jī)關(guān)以不起訴為追求目標(biāo)、在法律之外另行設(shè)定的專門考察措施。事實(shí)上，這個(gè)所謂的“前置程序”名義上叫做“考察”，實(shí)際上已具有了“改造”性質(zhì)，犯罪嫌疑人是沒有選擇余地的，與我國緩刑中的考驗(yàn)以及其他國家和地區(qū)的“社會(huì)服務(wù)令”制度已無實(shí)質(zhì)區(qū)別，顯然也超出了“刑訴法”第一百四十二條第二款規(guī)定的范圍，已屬另設(shè)制度了。
新設(shè)司法制度，即使在司法改革的過程中作為試點(diǎn)，也不能隨意而行，各行其是，至少應(yīng)當(dāng)具備程序上的正當(dāng)性，即經(jīng)過有權(quán)機(jī)關(guān)的相關(guān)授權(quán)。否則，由創(chuàng)設(shè)新制度而引起的區(qū)域間司法不公，就無法避免，不僅損害法治統(tǒng)一，也無法贏得民意支持。比如，同在寧波市區(qū)，同樣的輕微犯罪行為，在北侖區(qū)就可以“以善代刑”，而在其他區(qū)則不行，事實(shí)也并非犯罪嫌疑人拒絕行善，最終導(dǎo)致同罪不同判，司法公平性和公信力何在？
