買賣合同中的風(fēng)險負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)移的規(guī)則解決的是買賣合同標(biāo)的物毀損滅失的不利狀態(tài)，相應(yīng)的所謂危險負(fù)擔(dān)指的是，風(fēng)險發(fā)生后，此種不利狀態(tài)由誰承擔(dān)。在債法中這種不利狀態(tài)主要有兩種情形：一種是給付的風(fēng)險，另一種是價金的風(fēng)險。所謂給付的風(fēng)險是指，因不可歸責(zé)于債務(wù)人的事由，致使其基于契約所負(fù)之給付陷于不能者，債權(quán)人能否請求債務(wù)人重新另為給付而言。①價金的風(fēng)險，是指因不可歸責(zé)于雙方的事由，致標(biāo)的物毀損滅失時其價金的風(fēng)險由誰負(fù)擔(dān)而言；②標(biāo)的物風(fēng)險負(fù)擔(dān)構(gòu)成可以有以下幾個特點；（1）風(fēng)險需發(fā)生在雙務(wù)合同中。（2）風(fēng)險是指標(biāo)的物毀損滅失等實際損害。這就排除了因一方或雙方違約而造成的損害。（3）風(fēng)險是因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事由而產(chǎn)生的。主要包括不可抗力和意外事故兩種。 風(fēng)險負(fù)擔(dān)的轉(zhuǎn)移是合同法中一個基本而又十分重要的問題。在整個合同法理論中貫穿始終。無論是大陸法系還是不成文法國家都對于風(fēng)險的劃分形成自己的一套理論規(guī)則。下面我根據(jù)我自己的理解闡述我對我國合同法中風(fēng)險負(fù)擔(dān)的一般規(guī)則。

一、風(fēng)險負(fù)擔(dān)的立法例

具體來說各國關(guān)于合同法風(fēng)險負(fù)擔(dān)的規(guī)則主要采取以下三種標(biāo)準(zhǔn)：

(一)風(fēng)險從合同訂立時轉(zhuǎn)移于買方

十九世紀(jì)的法律大多采取風(fēng)險隨所有權(quán)的移轉(zhuǎn)而移轉(zhuǎn)的規(guī)則。1804年的<<法國民法典>>第1583條規(guī)定: “當(dāng)事人就標(biāo)的物及其價金相互同意時，即使標(biāo)的物尚未交付，價金尚未支付，買賣即告成立，而標(biāo)的物的所有權(quán)即依法由賣方轉(zhuǎn)移到買方?！钡?138條規(guī)定: “自物件應(yīng)交付時起，即使尚未現(xiàn)實交付，債權(quán)人即成為所有人，并負(fù)擔(dān)該物件受損的風(fēng)險，但如交付人遲延交付，物件受損的風(fēng)險由交付人承擔(dān)。”據(jù)此法國民法典確定了風(fēng)險從合同成立時轉(zhuǎn)移于買方的規(guī)則。該規(guī)則主要適用于特定物的買賣。瑞士，西班牙及荷蘭等也采納了這一規(guī)則。

法國法之所以采納風(fēng)險從合同訂立時轉(zhuǎn)移于買方的規(guī)則，與法國民法就物權(quán)的變動采債權(quán)意思主義有密切關(guān)系。法國法在物權(quán)的變動模式方面，采取的是債權(quán)意思說，只要雙方當(dāng)事人意思表示一致，標(biāo)的物的所有權(quán)即行轉(zhuǎn)移，而標(biāo)的物的風(fēng)險也一并轉(zhuǎn)移。從而使標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險與標(biāo)的物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移相關(guān)聯(lián)。③依法國法，雙方當(dāng)事人達成合意，標(biāo)的物所有權(quán)即當(dāng)然發(fā)生移轉(zhuǎn)，其只所以規(guī)定標(biāo)的物的毀損滅失的風(fēng)險從合同訂立時起移轉(zhuǎn)于買方，與其意思主義的物權(quán)變動模式是相吻合的，實質(zhì)上仍然是由所有權(quán)人承擔(dān)標(biāo)的物上的意外風(fēng)險，其風(fēng)險分配模式在分類上應(yīng)當(dāng)屬于所有人主義。

顯然這一模式存在著明顯的缺陷:合同成立之后，在出賣人實際交付貨物之前，標(biāo)的物始終處于出賣認(rèn)得占有之下，出賣人在一定程度上能夠控制標(biāo)的物。在標(biāo)的物遭受不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由所產(chǎn)生的毀損滅失方面買方難以舉證，而且對于出賣人仍然占有標(biāo)的物，對標(biāo)的物享有一定的利益的情況下，卻不承擔(dān)任何風(fēng)險，這顯然與權(quán)利義務(wù)一致性原理相沖突。

(二)風(fēng)險隨所有權(quán)轉(zhuǎn)移

風(fēng)險隨所有權(quán)轉(zhuǎn)移規(guī)則是指標(biāo)的物風(fēng)險轉(zhuǎn)移的時間應(yīng)當(dāng)于所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時間一致。這一原則最早為羅馬法采用。英國法以及曾經(jīng)受其影響的美國法也采用此原則。

風(fēng)險隨所有權(quán)轉(zhuǎn)移使風(fēng)險的轉(zhuǎn)移與交付發(fā)生一定程度的分離。因為字現(xiàn)實生活中，當(dāng)事人可能交付了標(biāo)的物，但并沒有發(fā)生所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，或者移轉(zhuǎn)了所有權(quán)之后并沒有實際交付。這一理論的確主要依據(jù)是所有權(quán)是最完整的物權(quán)，只有所有權(quán)人才是該物的最終受益人。按照權(quán)利義務(wù)對等原則，誰有權(quán)享受物的權(quán)利和利益，誰就應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任和風(fēng)險。同時轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物所有權(quán)是買賣合同的主要特征和法律后果，從根本上說，風(fēng)險和利益都是基于所有權(quán)而產(chǎn)生的，是所有權(quán)的法律后果，是從屬于所有權(quán)的。④所有權(quán)主義的固有缺陷表現(xiàn)在標(biāo)的物的實際控制與風(fēng)險負(fù)擔(dān)的分離，這對于風(fēng)險的有效防范不利，同時也加重了所有權(quán)人的負(fù)擔(dān)。

(三)風(fēng)險隨交付轉(zhuǎn)移

它是指把風(fēng)險與所有權(quán)的轉(zhuǎn)移區(qū)分開來，以物的實際交付時間作為標(biāo)的物的風(fēng)險轉(zhuǎn)移的確定標(biāo)志，無論標(biāo)的物的所有權(quán)是否轉(zhuǎn)移。均由標(biāo)的物的實際占有者承擔(dān)風(fēng)險，交付是指權(quán)利人將自己占有的物或所有權(quán)憑證移轉(zhuǎn)給他人占有的行為。交付主義最早為德國民法典所采用。美國也采用交付轉(zhuǎn)移風(fēng)險的原則。美國法在歷史上曾采用所有權(quán)主義原則，在<<統(tǒng)一商法典>>的起草過程中，起草人經(jīng)過討論，認(rèn)為交付主義比所有權(quán)主義更為優(yōu)越，因而改采納交付主義。由于實行所有權(quán)主義向交付主義的轉(zhuǎn)化，交付的概念不僅對于法官而言，而且對于當(dāng)事人而言也容易判斷，這就極大的減少了有關(guān)風(fēng)險負(fù)擔(dān)的糾紛。⑤與其它兩種風(fēng)險負(fù)擔(dān)規(guī)則相比，在買賣合同中，選擇交付主義具有以下優(yōu)點:

第一:保持風(fēng)險負(fù)擔(dān)與利益享有之間的一致性。享受利益者承擔(dān)風(fēng)險為正義理念之要求。即利益之所在危險之所在的原則。買賣標(biāo)的物必須先置于一個人的事實管理之下，他才有可能對之為使用收益，因此使對標(biāo)的物有事實上的管領(lǐng)力的當(dāng)事人承擔(dān)風(fēng)險為妥當(dāng)。第二，形成控制風(fēng)險的有效激勵。只有當(dāng)標(biāo)的物已置于某人的事實管領(lǐng)下，他才有可能對物上發(fā)生的一切風(fēng)險進行必要的防范。以免發(fā)生損害。也就是說管領(lǐng)者更有利于防范風(fēng)險。第三，使風(fēng)險負(fù)擔(dān)的確定清楚明了，有助于減少糾紛或便利糾紛的解決。占有這一客觀行為作為標(biāo)的物風(fēng)險負(fù)擔(dān)的標(biāo)志容易識別，實踐也證明采用交付主義能夠減少因買賣合同中風(fēng)險負(fù)擔(dān)規(guī)則而提起的糾紛。

二、我國法中風(fēng)險負(fù)擔(dān)的一般規(guī)則

在合同法頒布之前，我國法律關(guān)于風(fēng)險負(fù)擔(dān)沒有一個明確的標(biāo)準(zhǔn)?！逗贤ā氛酱_立了風(fēng)險隨交付轉(zhuǎn)移的規(guī)則，《合同法》第142條規(guī)定，“標(biāo)的物毀損。滅失的風(fēng)險，在標(biāo)的物交付之前由出賣人負(fù)擔(dān)；標(biāo)的物交付之后，風(fēng)險由買受人承擔(dān)。但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外?！蔽覈贤ú捎玫慕桓吨髁x是符合世界立法潮流的，具體理解交付主義。合同法在采納因交付而轉(zhuǎn)移風(fēng)險的規(guī)則的同時，也規(guī)定了一些特殊的風(fēng)險的移轉(zhuǎn)規(guī)則。這表明我國《合同法》雖然借鑒了德國民法典關(guān)于交付移轉(zhuǎn)風(fēng)險的規(guī)則，但與德國民法典又不完全相同。風(fēng)險的轉(zhuǎn)移在具體適用中有以下情況:

(一)買賣合同一般形態(tài)下的風(fēng)險劃分

首先，交付在具體形式上又包括現(xiàn)實交付，簡易交付，占有改定和指示交付，無論是哪種形式的交付其實質(zhì)含義都是使買受人取得對標(biāo)的物的直接或間接的占有。

現(xiàn)實交付是最通常的情況，它是指動產(chǎn)物權(quán)的出讓人將動產(chǎn)的占有實際的移轉(zhuǎn)給受讓人，由受讓人實際的直接占有該動產(chǎn)，這種情況下的風(fēng)險轉(zhuǎn)移是容易判斷的，但是實際生活中還有幾種特殊的情況，要具體分析其風(fēng)險的轉(zhuǎn)移情況。

占有改定是指當(dāng)事人約定在轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)后，出賣人仍然占有標(biāo)的物，使買受人取得標(biāo)的物的間接占有，以代替標(biāo)的物的交付。從合同法的角度來講， 占有改定不具有公示的效果，但仍然可以導(dǎo)致風(fēng)險的轉(zhuǎn)移。因為風(fēng)險的移轉(zhuǎn)屬于合同關(guān)系的范疇，因不可而發(fā)生的合同責(zé)任主要限于合同當(dāng)事人之間，一般不涉及第三人。

指示交付，是指標(biāo)的物由第三人占有時，出賣人將對于第三人的標(biāo)的物返還請求權(quán)讓與買受人，以替代標(biāo)的物的實際交付。通常是指出賣人向買受人開出或移交提單或倉單等。

簡易交付則是指在買賣合同訂立之前，買受人因其他原因已實際占有標(biāo)的物，則買賣合同生效之時即為交付之時。因此，風(fēng)險亦由此時隨之轉(zhuǎn)讓給買受人。

其次，一個重要而又容易產(chǎn)生分歧的問題:交付是否包括轉(zhuǎn)移所有權(quán)?交付僅指轉(zhuǎn)移占有，而不管所有權(quán)是否隨之移轉(zhuǎn)，并不當(dāng)然含有辦理登記手續(xù)等因素。因此不僅動產(chǎn)買賣，而且不動產(chǎn)買賣均適用交付轉(zhuǎn)移風(fēng)險的規(guī)則。在實踐中，權(quán)利登記與物之交付多非同時發(fā)生，當(dāng)雙方當(dāng)事人進行不動產(chǎn)買賣時，若賣主先移轉(zhuǎn)不動產(chǎn)占有，后辦理不動產(chǎn)登記手續(xù)，或者先辦理登記后交付的，風(fēng)險均自移轉(zhuǎn)不動產(chǎn)占有時移轉(zhuǎn)于買方，而不是自辦理完所有權(quán)登記手續(xù)時移轉(zhuǎn)。具體不動產(chǎn)買賣有兩種情況。一種當(dāng)標(biāo)的物已經(jīng)交付但未移轉(zhuǎn)所有權(quán)時，此時一旦交付標(biāo)的物，該標(biāo)的物的風(fēng)險就轉(zhuǎn)移給買受人。這在理論上沒有疑問。另一種是當(dāng)標(biāo)的物的所有權(quán)已經(jīng)移轉(zhuǎn)但未實際交付時，如出賣人已辦完房屋登記手續(xù)，但尚未交付該房屋，在此情況下風(fēng)險應(yīng)該由哪一方當(dāng)事人承擔(dān)?我認(rèn)為，雖然此時房屋所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移給了買受人，但房屋沒有現(xiàn)實的交付，根據(jù)風(fēng)險負(fù)擔(dān)的一般規(guī)則，仍然應(yīng)由出賣人承擔(dān)。但是如果雙方已訂有占有改定的協(xié)議，則占有改定代替了交付，應(yīng)由所有人承擔(dān)風(fēng)險。即使雙方?jīng)]有訂立占有該定的協(xié)議，如果在辦理登記的過戶手續(xù)之后，買受人將房屋仍然交給出賣人占有，可以認(rèn)為買受人具有占有改定的意圖，并應(yīng)推定雙方占有改定關(guān)系的成立。而德國民法在處理這一問題時規(guī)定:(<<德國民法典>>第446條第二款) 土地或者注冊的船舶或者建造中的船舶的買受人，在交付前已在土地登記薄船舶登記或造船廠登記薄中登記為所有人的前款規(guī)定的效力自登記時生效。”有些學(xué)者據(jù)此認(rèn)為風(fēng)險負(fù)擔(dān)隨所有權(quán)轉(zhuǎn)移。我認(rèn)為這是缺乏審慎的推理和考察的。

再次，當(dāng)事人對風(fēng)險負(fù)擔(dān)另有約定或法律另有規(guī)定的除外。合同法堅持合同自由原則，因此，當(dāng)事人可對風(fēng)險負(fù)擔(dān)予以約定，若有約定自然依約定處理。這些約定與法律規(guī)定的交付時間地點相比可以提前或推后風(fēng)險從出賣人轉(zhuǎn)移到買受人的時間。買賣貨物的風(fēng)險移轉(zhuǎn)應(yīng)由當(dāng)事人根據(jù)貨物狀況，運輸方式和當(dāng)事人所處的位置等綜合因素確定任何國內(nèi)法和國際公約都不可能制定出適用于所有情況的關(guān)于風(fēng)險移轉(zhuǎn)的標(biāo)準(zhǔn)，這就說明，在風(fēng)險負(fù)擔(dān)問題上應(yīng)當(dāng)充分尊重當(dāng)事人的意思自治，關(guān)于風(fēng)險負(fù)擔(dān)的法律規(guī)定只能起到彌補當(dāng)事人意思表示不備的作用。⑥

(二)特殊形態(tài)的買賣合同

第一，買賣在途標(biāo)的物時風(fēng)險的轉(zhuǎn)移

在實際的買賣活動中，出售正在運輸途中的標(biāo)的物時，由于在訂立買賣合同時，標(biāo)的物已經(jīng)裝在運輸工具上，雙方不可能在此時對其進行檢驗，買賣雙方都可能不大清楚標(biāo)的物是否有毀損或滅失的情況，如果標(biāo)的物在運到目的地后發(fā)現(xiàn)損壞或滅失，往往很難判斷這種損失究竟發(fā)生在運輸過程中的哪個階段，發(fā)生在訂立合同前還是在訂立合同后，因此就很難確定風(fēng)險應(yīng)當(dāng)由誰承擔(dān)。為此，合同法144條規(guī)定：出賣人出賣應(yīng)由承運人運輸?shù)脑谕緲?biāo)的物，除當(dāng)事人另有約定的以外，毀損、滅失的風(fēng)險自合同成立時起由買受人承擔(dān)。由此可看出，我國合同法對此的態(tài)度是自合同訂立時起，風(fēng)險就轉(zhuǎn)移到買方承擔(dān)。但是，如果情況表明由此需要，從貨物交付給簽發(fā)載有運輸合同單據(jù)的承運人時起風(fēng)險就有買方承擔(dān)。盡管如此，如果買方在訂立合同時已知道或理應(yīng)知道貨物已經(jīng)遺失或損壞，而他又不將這一事實告知買方，則這種損失或損害由賣方負(fù)擔(dān)。，即原則上以合同成立之時作為風(fēng)險轉(zhuǎn)移的時間。很顯然我國合同法的規(guī)定是移植的<<聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約>>的規(guī)定將合同成立的時間作為風(fēng)險的轉(zhuǎn)移時間。

第二，需要運輸時標(biāo)的物風(fēng)險的轉(zhuǎn)移

合同法第145條規(guī)定，當(dāng)事人沒有約定交付地點或者約定不明確，標(biāo)的物需要運輸?shù)?，出賣人將標(biāo)的物交付給第一承運人后，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險由買受人承擔(dān)。這就是說，運輸合同雖然是出賣人負(fù)責(zé)訂立，運輸過程中的風(fēng)險卻由買受人承擔(dān)。出賣人僅負(fù)責(zé)將標(biāo)的物交付給第一承運人之前的風(fēng)險，交付之后的風(fēng)險即由買受人承擔(dān)。事實上這里有兩種情況：一是合同并沒有規(guī)定出賣人有義務(wù)在某一特定地點交付標(biāo)的物，此時出賣人將標(biāo)的物交付給第一承運人以轉(zhuǎn)交給買受人時，標(biāo)的物風(fēng)險則由買方承擔(dān)；二是出賣人有義務(wù)在某一特定地點交付給承運人，此時標(biāo)的物在特定地點交付給承運人時，風(fēng)險方轉(zhuǎn)移至買方，在此之前的風(fēng)險仍應(yīng)由出賣方承擔(dān)。

第三，試驗買賣

試驗買賣是指當(dāng)事人雙方約定由買受人試驗或檢驗標(biāo)的物，以買受人認(rèn)可標(biāo)的物為條件的買賣。它不同于一般買賣的特點是：出賣人在合同生效前已將標(biāo)的物交付給買受人試驗或檢驗；合同以買受人的認(rèn)可為生效條件。此種情形下，標(biāo)的物已交付，風(fēng)險是否移轉(zhuǎn)呢？我國合同法未明確規(guī)定，理論認(rèn)為，此種買賣附條件，風(fēng)險也應(yīng)附條件，因此在買方認(rèn)可前風(fēng)險仍由出賣人負(fù)擔(dān)。