一、目前施工分包合同中存在的主要問題與風險

（一）合同簽訂階段的問題與風險：

1、合同文本的使用。由于合同文本不統(tǒng)一，各項目部在簽訂分包合同時大量使用對方提供的合同文本，大家可想而知在合同的核心條款上一般會對提供一方有利，或者在部分條款中隱含著法律風險或經營風險，而上述條款往往是非專業(yè)人員認識不到的。如鄭東混凝土案，對方提供的格式文本在合同第九條已經約定了違約條款的情況下，在第十條又約定單方解除合同的，違約方支付對方違約金二十萬元，大家想在這個合同履行中是我方的違約風險大還是對方？顯然這條是對方針對我方可能違約而專門設計的。事實上也正是這一條給我們造成了較大的風險。因此公司很有必要統(tǒng)一合同文本，以堵塞其漏洞，防范風險。

2、在分包合同中對方合同主體不當。合同當事人主體合格，是合同得以有效成立的前提條件之一。而合格的主體，首要條件應當是具有相應的民事權利能力和民事行為能力的合同當事人。在實務中重點防范的對象就是個人掛靠單位與我方簽訂的合同對個人實力與單位資質的調查了，這一塊是造成經營風險與法律風險的重災區(qū)，應引起我們的高度重視。

3、合同文字不嚴謹。不嚴謹就是不準確，容易發(fā)生岐義和誤解，導致合同難以履行或引起爭議。依法訂立的有效的合同，應當體現(xiàn)雙方的真實意思。而這種體現(xiàn)只有靠準確明晰的合同文字。比如在付款條件的約定上，一般都表述為“質保金5％，待質保期滿后一次性支付”。按我們正常的理解質保期一滿，第二天業(yè)主就應當付款，但這就給對方拖延付款留下借口、且對我方主張逾期支付違約金與利息的時間起算點不利。正確的表述為：“質保金5％，待質保期滿幾日內一次性支付”。

4、合同條款掛一漏萬。就是說不全面、不完整，有缺陷、有漏洞。常見漏掉的往往是違約責任。有些合同只講好話，不講丑話；只講正面的，不講反面的，不懂得簽合同應當“先小人后君子”的訣竅，一旦發(fā)生違約，在合同中看不到違約如何處理的條款。如聚力鋼筋案的合同文本“若乙方在施工配合時，嚴重延誤工期或產品質量不符合要求，經現(xiàn)場管理人員多次口頭或書面通知、無任何改進的，甲方有權終止合同，且乙方所完成工程款待工程完工后半年內再結算”。大家想，這樣表述在合同履行過程中，如果對方產品質量出現(xiàn)嚴重質量問題或嚴重延誤工期我方是無法主張違約金的，不但無法要違約金完工后半年內你還得給人家辦款，約定極不公平合理。

（二）合同履約階段的問題與風險：

1、應變更合同的沒有變更。在履約過程中合同變更是正常的事情，問題在于不少負責履約的管理人員缺乏這種及時變更的意識，結果導致了損失。合同變更包括合同內容變更和合同主體的變更兩種情形。合同變更的目的是通過對原合同的修改，保障合同更好履行和一定目的的實現(xiàn)。作為承包方的建筑施工企業(yè)，更重要是為了維護自己的合法權益。關鍵在于變更要及時。如鄭東混凝土案，雙方已經就合同終止達成口同協(xié)議，但由于沒有以書面形式固定而帶來風險。

2、應當發(fā)出的書函（會議紀要）沒有發(fā)。在履約過程中及時地發(fā)出必要的書函，是合同動態(tài)管理的需要，是履約的一種手段，也是建筑企業(yè)自我保護的一種招數(shù)，可惜這一點往往遭到我們的普遍忽視，大多是通過口頭溝通來解決問題結果受到懲罰。當發(fā)生糾紛時，也因無法舉證而敗訴。《建設工程施工合同（示范文本）》，把雙方有關工程的洽商、變更等書面協(xié)議或文件視為合同的組成部分。因此必須給予足夠的重視。

3、應簽證確認的沒有辦理簽證確認。履約過程中的簽證是一種正常行為。但我們部分現(xiàn)場管理人員對此并不重視，當發(fā)生糾紛時，也因無法舉證而敗訴?；蛳胩崞鸱丛V時無相關證據(jù)材料佐以證明。

4、應當行使的權力沒有行使?！?a target="_blank" class="keywordlink">合同法》賦于了合同當事人的抗辯權，但大多數(shù)項目經理不會行使。發(fā)包方不按合同約定支付不程進度款，我們可以行使抗辯權停工，但卻沒有行使，怕與甲方把關系搞僵或單方面停工要承擔違約責任，結果客觀上造成了墊資施工，發(fā)包方的欠款數(shù)額愈來愈大，問題更難解決。

5、應當重視證據(jù)（資料）的法律效力的卻沒有得到足夠的重視。并不是所有書面證據(jù)都具有法律效力的。有效的證據(jù)，應當是原件的、與事實有關的、有蓋章和（或）簽名的、有明確內容的、未超過期限的。不具備法律效力的書面證據(jù)只是廢紙一張。因此在經濟交往的相關文書上，一定要注意完善相對方合格主體的簽名或蓋章。

二、施工分包合同問題產生的原因分析

合同法規(guī)定，合同是平等主體之間設立、變更、終止民事權利、義務關系的協(xié)議。對于我們建筑施工企業(yè)而言，與總包的施工分包合同以及其他類似的合同從本質上講就是為完成某一工程，圍繞價款、質量、工期、承包或分包方式、工程量、結算、違約責任等內容，協(xié)商一致，對甲方、乙方甚至丙方的權利與義務的事先約定，是對未來將要發(fā)生的實現(xiàn)完工、竣工、結算過程中可能出現(xiàn)的問題和責任的一種設想。既然是一種設想、一種預先約定，那么合同簽定的質量以及履行這一合同我們有關人員的法律意識和施工經驗等等，都可能成為了導致我們建筑施工企業(yè)合同風險、發(fā)生合同糾紛的直接根源。

目前由于公司施工項目分包合同大多由各項目部自主簽訂和管理，集團公司無法做到適時監(jiān)督和跟蹤，造成上半年糾紛頻出，結合實踐工作，我認為可能造成合同風險根源主要有以下幾種：

1、沒有合同、倉促進場

我們有時為抓生產，同時也是缺少法律意識，在還未與分包承包人就一些關鍵條款達成一致時就讓分包隊伍先進場施工，導致工程完成大半甚至已經完工后還未簽訂合同的現(xiàn)象。由于沒有合同約束，并且事實上雙方在一些重要條款比如合同單價也沒有達成一致，極易造成扯皮現(xiàn)象。尤其是在市場行情發(fā)生變化時。

2．項目部公章的管理使用不規(guī)范

各項目部在合同文本上應明示項目公章的使用范圍，沒有注明?；蛘邞斖ㄟ^書面形式發(fā)函告知甲方及相關單位項目公章的使用范圍沒有告知，以致擴大使用或不當使用造成表見代理。

3、合同文本與合同條款帶來的履行風險

上面已經詳細說明，不再贅述。

4．因為合同管理問題人為的導致合同風險產生

首先是簽證問題，一旦發(fā)生工程法律糾紛，爭議雙方最大焦點往往是工程量問題，而工程量往往又與工程簽證手續(xù)是否合法有效直接相關，所以簽證手續(xù)是否合法有效直接關系著施工合同的風險大小與發(fā)生，在施工過程中如果我們面對設計變更或者合同外用工導致工程量的增加，未能及時獲得有效的簽證將會直接導致合同的風險的產生和擴大。

其次，合同管理松散會使合同風險成批量的存在。接觸、處理一些“問題合同”過程中我發(fā)現(xiàn)：在這些“問題合同”所涉及的合同存在許多令人難以置信的“遺憾”，在合同中竟難以確定準確的合同相對方是誰，比如我在駐馬店辦的一個案件，其涉及的內部合同，合同開頭甲方空白，簽字蓋章施工企業(yè)公章簽字十分完整，發(fā)包方只有某個人簽字，連一個單位名稱都沒有；還有與某個所謂的有限公司一系列合同，后來查清簽訂合同主體根本就不是什么有限公司，其實只是一家個體裝飾店，屬于個體戶。合同管理的松散，導致了諸如上面合同的產生，這種合同的誕生順理成章的便導致了后來風險巨大施工合同問題的發(fā)生。這里我們不是驚訝這些問題合同存在，而是從中看出合同管理的松散往往是合同風險產生的溫床。

三、解決問題與預防風險的辦法

合同風險可能存在于合同訂立、履行以及終止后的各個階段。充分認識到防范合同風險，并制定相應的規(guī)避措施，有助于預防和減少合同糾紛，有助于維護建筑施工企業(yè)的合法權益，有助于減少和避免經濟損失。對此結合實際總結以下幾個方面：

1. 制定規(guī)章制度，妥善保管法人公章、分公司公章、項目公章、以及加蓋印鑒的空白合同、便簽等，防止表見代理。

這里我對表見代理做個說明：所謂表見代理，本屬于無權代理，但是因為本人與無權代理人之間的關系，比如無權代理人拿著本人蓋公章的空白合同，具有了外表授權的特征，致使與本人相對一方相信他的行為代表了本人的行為，法律上視同為有權代理。實踐中往往是公章、授權等管理不嚴造成表見代理嚴重的法律后果，一旦諸多資料顯示本人公章資料的存在，施工單位將“啞巴吃黃連有苦說不出”。

2、加強法定代表人授權委托書的管理完善

一份規(guī)范的法定代表人授權委托書或項目經理委任書應當明確以下五點：一、委托事項；二、受托人基本信息；三、委托權限；四、委托期限；五、受托人不得轉委托。（法定代表人授權委托書與項目經理委任書范本各一份見附件一）

3. 做甲方時盡量完善、明確合同條款，做乙方時嚴格審查對方提供的格式合同。

首先，因為合同只是一種設想，一種預測，因此越是不怕周到、仔細，合同產生風險可能性就越小。其中工程承包合同相對于其他合同而言更具有復雜性，決不能像一般的民事合同（例如債權債務合同）一樣2頁A4紙便解決問題，這樣產生的合同即便做到了“條款齊全”，也很難達到合同條文明確、防范合同風險的目的。所以我們在簽訂合同時一定要不怕繁瑣，“先小人后君子”，事先防范于未然。

其次，對于對方提供給我們的合同，必須進行審查。對我方不利的條款盡量要求對方修改，通過充分的溝通尋求平衡。要特別注意防范合同中的 “陷阱”。

4. 加強施工過程中簽證和工程資料往來函件的管理。

首先，工程項目經理以及其他工程負責人員的作為工程項目的‘欽差大臣’，簽字蓋章就是使用上方寶劍，所以切勿草率，感情用事，一旦涉及到建筑施工企業(yè)重大利益時要及時匯報，不要先斬后奏。類似于簽證或函件上“情況屬實，請領導批準或審查”之類語言在簽證或函件上我們應盡量避免使用。

其次，增加工程量等合同外用工盡量事先取得簽證，不要等到工程快要完工。

在許多工程施工過程中，我們面對工程量的大量增加，施工中過多考慮與甲方感情或者沒有意識到要事先取得簽證，一并等到完工或結算前才與對方談簽證問題，造成了極大的風險。翻開最高人民法院建筑合同糾紛案例，施工單位在訴訟中由于沒有拿出有效的簽證，導致自己訴求無法獲得法律支持案例比比皆是，不必要地造成了施工單位在一個個工程項目中的“壯烈”。

再次，如果業(yè)主對建筑施工企業(yè)提出的設計變更或施工變更追加合同價款的簽證不予書面確認，我們該怎么辦？根據(jù)最高人民法院《審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十九條規(guī)定：“承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當事人提供的其他證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量?！彼晕覀冊谑┕ぶ羞€要特別注意往來函件等其他證據(jù)的保留，提醒大家必須有自我保護的意識。

此外，對于非設計變更、追加工程量的簽證，如果經濟價值確實比較低，在施工過程中我們也要善于權變，不要因此傷了和氣，以免人為的使得我方的施工管理陷入被動的境地。對于自然災害或者意外事件即使沒有簽證，有關事實資料起到證明效果，我們也不必因此與業(yè)主、或工程師糾纏。

5、注重工程施工資料的管理收集

維護自身的合法權益，化解工程項目的不同風險，是我們生存與發(fā)展的必然選擇。在對業(yè)主索賠過程中，把協(xié)商或合同解決經濟損失作為上策，若確實協(xié)商無法解決，只有收集充足的證據(jù)，并在有效時限內訴諸法律解決。特別是對于那些誠信度極低且惡意“玩空手道”拖欠工程款的業(yè)主，惟有通過訴訟追收。這就要求我們在平時就要注意收集以下方面的資料：

（1）投標文件。它是組成施工合同的重要部分，其內容包括承發(fā)包雙方的要約和承諾，在索賠要求中可以直接作為證據(jù)。

（2）會議紀要。在施工管理過程中，發(fā)包人、承包人、監(jiān)理人及有關針對工程召開的一切會議紀要；但紀要必須經過參與會議的各方簽認，或由發(fā)包人或其代理人簽章發(fā)給建筑企業(yè)才具有法律效力。

（3）來往信函。合同雙方的來往信件，特別是對建筑企業(yè)提出問題的答復或認可信等。

（4）指令或通知。發(fā)包人駐工地代表或監(jiān)理工程師發(fā)出的各種指令、通知，包括工程設計變更、工程暫停等指令。

（5）施工組織設計。這是指包括施工進度計劃在內并經發(fā)包人駐工地代表或監(jiān)理工程師批準的施工組織設計或施工方案。

（6）施工現(xiàn)場的各種記錄。如施工記錄、施工日報、工長日記、檢查人員日記或記錄以及經發(fā)包人駐工地代表或監(jiān)理工程師簽認的工程中停電、停水、停氣和道路封閉、開通記錄或證明等。

（7）工程照片。這是指注明日期、可以直觀的工程照片。

（8）氣象資料?，F(xiàn)場每日天氣狀況記錄,或請發(fā)包人駐工地代表或監(jiān)理工程師簽證的氣象記錄。

（9）各種驗收報告。如隱蔽工程驗收報告、中間驗收工程報告、材料實施報告以及設備開箱驗收報告等。

（10）有關原始憑證。如建筑材料的采購、運輸、保管和使用等方面的原始憑證，各種可以公開的成本和會計資料等。

（11）國家發(fā)布的相關規(guī)定及有效信息。國家頒發(fā)的法律、法令和政策性文件，特別是涉及工程索賠的各類文件；政府有關工程造價主管部門發(fā)布的材料價格信息、調整造價的方法和指數(shù)等，一定要注意積累。

6、防范材料和勞務分包的風險

經常有材料商起訴承包人的案例，法院拿出由工程項目材料員出具的收據(jù)或欠條（收據(jù)內容大多為收到某物品多少，單價多少、價值多少，未付款等證據(jù)）并得到了法院的確認，判決由建筑企業(yè)承擔。很難說這些證據(jù)都是真實的，而這些訴案總是發(fā)生在項目經理部解體后而項目不能控制時。因此，有必要在合同中約定：材料數(shù)量的確認必須以項目負責人簽名并加蓋項目公章或建筑企業(yè)公章的收貨單為準，否則不能作為材料商供應材料的依據(jù)。

為避免因勞務或其他零星工程分包而承擔不必要的風險，分包合同一定要與有獨立承擔民事責任的法人單位簽訂，即使有時合同細節(jié)尚未落實而需先行進場，也應先簽訂一個非常簡單的協(xié)議，表明分包單位是能獨立承擔民事責任的法人單位。

7、繼續(xù)加強工程質量管理，防止發(fā)生糾紛對方以質量進行抗辯

依據(jù)最高院《審理建設工程合同糾紛案件若干問題》司法解釋規(guī)定：

首先，因承包人的過錯造成建設工程質量不符合約定的，承包人拒絕修理、返工或改建，發(fā)包人請求減少支付工程價款的，應予支持；

其次，無論建設工程合同無效，還是有效，如果建設工程經修復最終仍被確認質量不合格的，承包人請求支付工程款的，不應支持。這實質上賦予了發(fā)包人變更合同的請求權。這也就成為了在建筑工程糾紛中，被告在掙扎中往往會拿質量問題作為對原告施工企業(yè)進行抗辯的原因。對此我們一方面要在具體施工過程中注意保留施工技術資料，另一方面就是繼續(xù)嚴格強化質量管理，鑄就質量品牌。

四、律師建議

企業(yè)的合同管理也應當是自始至終的全過程的、全方位的管理。結合本人的實踐經驗，我個人認為企業(yè)合同管理應做好以下五項工作：

1、建立健全規(guī)章制度。要使合同管理規(guī)范化、科學化、法律化，首先要從完善制度入手，制定切實可行的合同管理制度，使管理工作有章可循。合同管理制度的主要內容應包括：合同資信調查、審查，合同專用章管理，合同履行與糾紛處理，合同定期統(tǒng)計與考核檢查，合同管理人員培訓等。企業(yè)通過建立合同管理制度，做到管理層次清楚、職責明確、程序規(guī)范，從而使合同的簽訂、履行、考核、糾紛處理都處于有效的控制狀態(tài)。