犯罪未遂存在于部分故意犯罪之中，在自然犯中較為常見(jiàn)，但在瀆職罪等法定犯中能否構(gòu)成卻存在爭(zhēng)議。

一、瀆職罪能否存在犯罪未遂狀態(tài)

瀆職罪35個(gè)罪名中，約有四分之三是結(jié)果犯，在1999年9月16日最高人民檢察院制定的《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定試行》(以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》)中，對(duì)犯罪后果均有明確的規(guī)定。有些人認(rèn)為，既然《規(guī)定》中有了明確的后果才能立案，那么沒(méi)有造成后果的就不構(gòu)成犯罪，也不存在犯罪未遂的問(wèn)題。而且，司法實(shí)踐中很少見(jiàn)到瀆職罪以犯罪未遂判決的。筆者不同意以上觀點(diǎn)：

第一，在理論層面上，刑法總則明確規(guī)定犯罪未遂的定義及特征，《規(guī)定》雖然明確了各類檢察院直接受理立案?jìng)刹榘讣牧笜?biāo)準(zhǔn)，但并不意味著這類案件不存在未遂狀態(tài)。根據(jù)我國(guó)刑法總則規(guī)定，故意犯罪可以有未遂形態(tài)，因此瀆職罪中的故意犯罪也可以有未遂形態(tài)。

第二，犯罪構(gòu)成以形態(tài)來(lái)劃分可分為基本的犯罪構(gòu)成和修正的犯罪構(gòu)成?；镜姆缸飿?gòu)成一般是指既遂犯或單獨(dú)犯的構(gòu)成要件。修正的犯罪構(gòu)成是指以基本的犯罪構(gòu)成為前提，適應(yīng)犯罪行為的不同形態(tài)，對(duì)基本的犯罪構(gòu)成加以某些修改的犯罪構(gòu)成。預(yù)備犯、未遂犯、中止犯等未完成形態(tài)的犯罪構(gòu)成以及共同犯罪的犯罪構(gòu)成則屬于修正的犯罪構(gòu)成。刑法分則條文大都以犯既遂罪為標(biāo)本的，而犯罪的未完成形態(tài)以及共同犯罪的內(nèi)容都在刑法總則部分規(guī)定。從《規(guī)定》的性質(zhì)看，其雖然規(guī)定的是立案標(biāo)準(zhǔn)，但實(shí)質(zhì)規(guī)定的是犯罪構(gòu)成的標(biāo)準(zhǔn)，而且此種犯罪構(gòu)成性質(zhì)上應(yīng)為基本的犯罪構(gòu)成。因此，《規(guī)定》所列出的只是瀆職罪的基本形態(tài)所規(guī)定的犯罪構(gòu)成，并不是瀆職罪的唯一形態(tài)，某些瀆職罪完全可以有修正的犯罪構(gòu)成，即存在依刑法總則規(guī)定的犯罪預(yù)備、犯罪中止、犯罪未遂以及共同犯罪等形態(tài)。

第三，司法實(shí)踐中，在刑法對(duì)瀆職犯罪的規(guī)定中，大部分瀆職犯罪是以結(jié)果犯作為處罰依據(jù)，而未將危險(xiǎn)犯作為處罰對(duì)象。筆者認(rèn)為，瀆職犯罪侵犯的客體是國(guó)家對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員公務(wù)活動(dòng)的管理制度，而對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員公務(wù)活動(dòng)的管理制度的侵犯，并不一定需要在實(shí)際上造成公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失，如果等到損害結(jié)果發(fā)生后才對(duì)這種行為處以刑罰，顯然是不符合我國(guó)刑法規(guī)定的立法精神。

二、瀆職罪中的行為犯能否存在犯罪未遂狀態(tài)

瀆職罪35個(gè)罪名中，下列罪名為行為犯：私放在押人員罪，幫助犯罪分子逃避處罰罪，徇私舞弊減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行罪，阻礙解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪，商檢徇私舞弊罪，動(dòng)植物檢疫徇私舞弊罪，辦理偷越國(guó)(邊)境人員出入境證件罪，放行偷越國(guó)(邊)境人員罪。這部分瀆職犯罪，沒(méi)有對(duì)結(jié)果或者情節(jié)作要求，對(duì)這些犯罪，是否一旦實(shí)施行為就構(gòu)成犯罪，是一個(gè)非常值得討論的問(wèn)題。

在行為犯范疇中，依據(jù)既遂的標(biāo)準(zhǔn)不同，可將行為犯簡(jiǎn)單地分為兩類，一類是著手即宣告既遂，包括預(yù)謀犯、舉動(dòng)犯、持有犯三種類型;還有一類犯罪的完成有待于行為的充分實(shí)施才能認(rèn)定犯罪既遂，即過(guò)程犯。過(guò)程犯的既遂依賴行為的充分實(shí)施，但絕非行為的完成。