隨著二手房交易的發(fā)展、活躍，因二手房交易引發(fā)的訴訟日益增多，其中有相當(dāng)一部分是訂約定金糾紛。在審理此類糾紛時有兩大難點：一是對于“轉(zhuǎn)定”的認(rèn)定；二是定金罰則的適用條件。筆者擬從訂約定金法律適用的角度談?wù)剬Υ祟惏讣幚淼睦斫狻?/p>

訂約定金的概念及成立要件

由于二手房市場信息的不對稱，其交易多由房產(chǎn)中介公司居間促成。

第一、訂約定金系要式合同，其成立須以書面形式明確

必須以書面形式明確買家給付之金錢系定金而非其他。若書寫為訂金、意向金、誠意金等，則其性質(zhì)在一般情況不能認(rèn)定為定金。若雖然書寫為訂金、意向金，但約定的處理方式符合定金規(guī)定的，可以從其約定以定金之法律關(guān)系處理。

第二、訂約定金系實踐合同，當(dāng)事人須在房地產(chǎn)買賣合同簽訂前實際交付定金，訂約定金合同方成立

定金合同從實際交付定金之日起生效，且交付時間當(dāng)于本約簽訂之前。實際交付數(shù)額少于或多于書面約定之金額的，以實際數(shù)額為準(zhǔn)。當(dāng)然，實際交付之金額無論是否與書面約定之金額一致，都應(yīng)以法律規(guī)定的20％為限。

第三、對于“轉(zhuǎn)定”之認(rèn)定正是由于二手房市場信息的不對稱，中介公司為了防止買賣雙方“跳單”，更有不良中介為了牟取高額差價，在簽訂正式買賣合同前不讓買賣雙方互相見面。很多房地產(chǎn)居間合同都是買賣雙方分別而非同時簽署。其定金也是通過中介轉(zhuǎn)付，而非買賣雙方直接交付。主要的做法是：由中介先向買方收取一定數(shù)量的意向金或誠意金等，待賣方確認(rèn)買賣條件后將該意向金或誠意金轉(zhuǎn)交賣方，便視為“轉(zhuǎn)定”即該意向金或誠意金轉(zhuǎn)為買賣雙方之間的訂約定金。對于此種“轉(zhuǎn)定”的行為如何認(rèn)定，在目前的司法實踐中爭議較多。

筆者認(rèn)為，有一前提需要確定，那就是訂約定金是買賣雙方之間的法律關(guān)系，中介不能成為定金合同的一方當(dāng)事人，更不能與買賣之一方適用定金罰則。中介向買方收取的只能是意向金或誠意金等，而不能收取定金。即使以定金之名義收取，亦不能當(dāng)然認(rèn)定為訂約定金。中介收取之意向金通過當(dāng)事人的一系列的法律行為將其性質(zhì)轉(zhuǎn)化為訂約定金的，只要于法不悖亦無不當(dāng)，但須符合以下幾點：

1、合同有約定。即買方與中介之代理合同或居間合同中對“轉(zhuǎn)定”應(yīng)有明確規(guī)定。首先，合同應(yīng)授予中介可將買方給付之金錢轉(zhuǎn)付。其次，合同應(yīng)明確約定轉(zhuǎn)付后該金錢性質(zhì)即由意向金變更為訂約定金。

2、實際交付。中介轉(zhuǎn)交之金錢須實際交付賣方，方可認(rèn)定“轉(zhuǎn)定”

成立，且應(yīng)以實際轉(zhuǎn)付之金額認(rèn)定訂約定金之金額。

另有案例顯示，中介在賣方簽署定金收據(jù)后，又與其簽訂定金保管合同。賣方雖已簽署定金收據(jù)，但該金錢實際由中介保管。筆者認(rèn)為，此種情況與前述克扣定金者有所不同，應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待。因賣方雖未實際收到定金，但仍可依保管合同主張其權(quán)利，可視為實際收到，將該保管金認(rèn)定為訂約定金并無不當(dāng)。

3、承諾到達(dá)。是否中介一旦將意向金轉(zhuǎn)交賣方，該意向金就直接轉(zhuǎn)為定金了呢？筆者認(rèn)為，買方給付中介意向金并約定由中介轉(zhuǎn)付賣方后意向金轉(zhuǎn)為定金，此一行為可理解為買方系將訂約定金合同之要約委托送達(dá)賣方。賣方受領(lǐng)該意向金之行為即為承諾。但在承諾的生效時間問題上，若其承諾未到達(dá)買方則訂約定金并未成立。由于買賣雙方于簽訂正式買賣合同之前未曾碰面，中介必須承擔(dān)該承諾送達(dá)之義務(wù)，即明確告知買方，賣方已簽收定金之事實。但案例顯示，在賣方簽收定金后鮮有中介公司會行使書面告知之義務(wù)，多以電話口頭告知代替，更有甚者，連口頭告知都怠于行使。在此類案件中，若中介公司未盡告知義務(wù)，則訂約定金不成立。若中介公司僅以口頭告知，從理論上來說亦當(dāng)認(rèn)定承諾到達(dá)訂約定金成立。但在訴訟中，主張訂約定金成立一方當(dāng)事人得承擔(dān)舉證責(zé)任?，F(xiàn)實中，這樣的舉證是非常困難的。

二手房買賣中訂約定金罰則之適用

第一、因可歸責(zé)于一方當(dāng)事人的原因?qū)е?a href="http://www.luxwatt.cn/flcs/list_19.html" target="_blank" class="keywordlink">房地產(chǎn)買賣合同未能訂立的，承擔(dān)沒收定金或雙倍返還定金之定金罰則

訂約定金的作用在于擔(dān)保將來合同之訂立，否則定金罰則發(fā)生作用。但在何種情況下該罰則始能適用，立法未能統(tǒng)一，使司法認(rèn)定陷入困境。

根據(jù)《擔(dān)保法》解釋第一百一十五條的規(guī)定，當(dāng)事人約定以交付定金作為訂立主合同擔(dān)保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方拒絕訂立合同的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。因此從擔(dān)保法的角度，適用定金罰則的條件是拒絕訂立主合同。拒絕訂約包括明示與默認(rèn)兩種。

2003年3月出臺的《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條規(guī)定，出賣人通過認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔(dān)保的，如果因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應(yīng)當(dāng)按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理；因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由，導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應(yīng)當(dāng)將定金返還買受人。該規(guī)定將訂約定金罰則的適用條件界定為“因一方當(dāng)事人的原因”，此適用條件與《擔(dān)保法》司法解釋相比，比較寬泛，不僅包括有能力訂約而拒絕訂約的情況，還囊括了因一方當(dāng)事人自身原因或過錯而無法訂約的情況，如銀行因當(dāng)事人信用等級低而拒絕放貸導(dǎo)致其無法簽訂正式買賣合同，該當(dāng)事人即應(yīng)當(dāng)承擔(dān)定金責(zé)任，因合同不能訂立的原因完全在于其自身，且該原因本身是可以避免或克服的。