一、 問(wèn)題的提出

《人民法院案例選》上有這樣一起案例：原告金善朝訴被告鄭光榮房屋買(mǎi)賣(mài)付款后未辦理過(guò)戶(hù)手續(xù)要求確認(rèn)買(mǎi)賣(mài)有效案。案情大致如下：新羅國(guó)際貿(mào)易公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)新羅公司）系被告鄭光榮在香港注冊(cè)的獨(dú)資公司，該公司于1995年10月31日結(jié)束營(yíng)業(yè)。1994年月9日，新羅公司授權(quán)董新華與原告金善朝辦理該房產(chǎn)買(mǎi)賣(mài)事宜，雙方簽訂了一份《購(gòu)房合同》，合同約定：新羅公司將房產(chǎn)一處賣(mài)給金善朝，總價(jià)款人民幣160萬(wàn)元，新羅公司同年7月28日前交房，并約定了違約金。此后，金善朝陸續(xù)向新羅公司支付了大部分貨款。1994年10月4日，金善朝拿到該房的房產(chǎn)證，發(fā)現(xiàn)建筑面積不足合同約定的建筑面積，即向董新華提出異議。同年11月10日金善朝開(kāi)始使用管理該房。雙方因?yàn)檗k理產(chǎn)權(quán)過(guò)戶(hù)手續(xù)未達(dá)成協(xié)議，金善朝向廈門(mén)市思明區(qū)人民法院起訴，要求確認(rèn)該房歸其所有，由新羅公司返還多收取的房款及承擔(dān)逾期交房的違約責(zé)任。因新羅公司經(jīng)公告送達(dá)未到庭參加訴訟，一審法院依法缺席判決，并公告送達(dá)判決書(shū)。新羅公司不服，提出上訴。二審法院經(jīng)過(guò)審理，以事實(shí)不清、證據(jù)不足發(fā)回重審。重審期間，因新羅公司已結(jié)束營(yíng)業(yè)，鄭光榮承擔(dān)參加訴訟。在庭審中，原告訴稱(chēng)，其已陸續(xù)支付了148萬(wàn)余元，但被告卻一再違約，要求確認(rèn)房屋買(mǎi)賣(mài)合同有效，被告返還多付房款，并支付違約金。被告鄭光榮辯稱(chēng)，房屋至今未辦理過(guò)戶(hù)手續(xù)。現(xiàn)要求確認(rèn)房屋買(mǎi)賣(mài)關(guān)系無(wú)效，將購(gòu)房款返還給原告。購(gòu)房合同尚未發(fā)生法律效力，不存在違約金的問(wèn)題。思明區(qū)法院經(jīng)審理后認(rèn)為，原告與新羅公司簽訂購(gòu)房買(mǎi)賣(mài)合同后，雖已支付了大部分房款，并實(shí)際使用和管理了訟爭(zhēng)房屋，但雙方至今未能前往房管部門(mén)辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移過(guò)戶(hù)手續(xù)，應(yīng)解除雙方之間的房屋買(mǎi)賣(mài)合同，各自返還因此取得的財(cái)產(chǎn)。據(jù)此，該院于1997年7月23日判決，宣告原、被告之間的房屋買(mǎi)賣(mài)關(guān)系無(wú)效，雙方各自返還因此取得的財(cái)產(chǎn)。一審判決后，原告金善朝不服，向廈門(mén)市中級(jí)人民法院提起上訴，請(qǐng)求撤銷(xiāo)原審判決，判令被上訴人繼續(xù)履行購(gòu)房合同。廈門(mén)市中級(jí)人民法院審理后認(rèn)為，買(mǎi)賣(mài)雙方雖未辦理產(chǎn)權(quán)過(guò)戶(hù)手續(xù)，但金善朝已支付了大部分房款，且鄭光榮還將房屋交金善朝使用，并將房屋所有權(quán)證交付金善朝?，F(xiàn)鄭光榮又已訟爭(zhēng)房屋未辦理過(guò)戶(hù)手續(xù)為由反悔，無(wú)正當(dāng)理由，且合同又能夠履行，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行，可由雙方到房地產(chǎn)管理部門(mén)辦理產(chǎn)權(quán)過(guò)戶(hù)手續(xù)。該院于1997年11月30日判決，撤銷(xiāo)原一審判決，雙方于判決生效后10日內(nèi)一起到廈門(mén)市土地房產(chǎn)管理部門(mén)補(bǔ)辦房產(chǎn)交易手續(xù)（其他內(nèi)容略）。1

這起案子歷經(jīng)幾次審理，爭(zhēng)議的問(wèn)題其實(shí)只有一個(gè)，即如何認(rèn)定該購(gòu)房合同的效力問(wèn)題。在這個(gè)問(wèn)題上，一審法院和二審法院的判決分別代表了兩種對(duì)立的觀點(diǎn)。在此，筆者不想從現(xiàn)行法的角度分析這兩種觀點(diǎn)孰是孰非，而主要從應(yīng)然的角度探討一下我們?nèi)绾慰创@種已成立未生效的合同。

二、合同的成立與生效

我國(guó)《合同法》第8條規(guī)定：“依法成立的合同，對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力。”同時(shí)，該法第三章又以“合同的效力”為題，在第44條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時(shí)生效，法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依其規(guī)定?！钡?5、46條規(guī)定，附生效條件或期限的合同自條件成就或期限屆至?xí)r生效。從這些規(guī)定我們可以清楚的看出到，合同的成立與生效不僅在時(shí)間上不同，而且在效力上也有較大差別，那么，這里所說(shuō)的合同的“法律約束力”與“生效”的分別是什么含義呢？同時(shí)，合同法在“合同的效力”一章又對(duì)合同的有效與無(wú)效問(wèn)題作了系統(tǒng)的規(guī)定，這里所稱(chēng)的合同有效與無(wú)效，又指何意，是指法律約束力還是指生效的效力？要回答這些問(wèn)題，我們必須從合同的成立與生效談起。 合同的成立，是指合同的當(dāng)事人意思表示達(dá)成一致。合同的成立，不涉及任何的國(guó)家干預(yù)，完全是當(dāng)事人意思自治的結(jié)果。由于合同的成立關(guān)注的只是當(dāng)事人間有沒(méi)有達(dá)成合意，故從理論上講，合同的成立要件只有一個(gè)，那就是當(dāng)事人間的意思表示一致。

有人認(rèn)為，合同成立的效力是合同具有法律約束力（拘束力）。必須注意的是，這種說(shuō)法是有前提的，即只有“依法成立”的合同，才具有法律約束力。何謂依法成立呢？筆者認(rèn)為，這涉及到合同的效力（有效、無(wú)效）制度。我國(guó)合同法上關(guān)于合同效力共有四種情形：合同有效、合同效力未定、合同可變更、可撤銷(xiāo)、合同無(wú)效。其中，有效合同屬于“依法成立”，從而具有法律約束力沒(méi)有任何問(wèn)題?？勺兏?、可撤銷(xiāo)合同在當(dāng)事人行使變更權(quán)和撤銷(xiāo)權(quán)前屬于有效合同，故也應(yīng)當(dāng)具有法律約束力。無(wú)效合同自然不屬于依法成立，不具有法律約束力。效力未定合同的情況則比較復(fù)雜，根據(jù)我國(guó)《合同法》的規(guī)定，對(duì)效力未定的合同，不僅限制行為能力人的法定代理人、無(wú)權(quán)代理中的被代理人享有追人權(quán)，而且善意相對(duì)人還有撤銷(xiāo)的權(quán)利，故在相對(duì)人為善意的情況下，合同應(yīng)當(dāng)是不具有法律約束力的；反之，如果相對(duì)人是惡意，則不享有撤銷(xiāo)權(quán)，合同對(duì)其有法律約束力。2

從以上論述可以看出，合同有效與無(wú)效中的“效力”顯然是指合同的法律約束力（拘束力）。那么，這里的法律約束力含義是什么呢？有學(xué)者認(rèn)為“契約之拘束力（受契約之拘束），系指除當(dāng)事人同意或另有解除原因外，不容一造任意反悔，請(qǐng)求解約，無(wú)故撤銷(xiāo)。易言之，即當(dāng)事人之一方不能片面廢止契約。”3也有學(xué)者認(rèn)為，合同的法律約束力主要表現(xiàn)為：“1當(dāng)事人不得擅自變更或者解除合同；2當(dāng)事人應(yīng)按合同約定履行其合同義務(wù)；3當(dāng)事人應(yīng)按誠(chéng)實(shí)信用原則履行一定的合同外義務(wù)?！?筆者認(rèn)為，這兩種觀點(diǎn)，前一種過(guò)狹，后一種又失之于寬泛，都不足取。具體說(shuō)來(lái)，首先，合同的法律約束力不應(yīng)只包括當(dāng)事人一方不能片面廢止契約，還應(yīng)包括更積極的內(nèi)容，如必須履行批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才能生效的合同，當(dāng)事人負(fù)有完成這些手續(xù)，使合同生效的義務(wù)。其次，合同約定的內(nèi)容不應(yīng)當(dāng)成為合同法律約束力的內(nèi)容。因?yàn)楫?dāng)事人約定的權(quán)利義務(wù)屬于合同效力的內(nèi)容，沒(méi)必要用合同約束力來(lái)解釋。綜上，筆者認(rèn)為，合同的法律約束力應(yīng)主要包括兩項(xiàng)內(nèi)容：1當(dāng)事人一方不得擅自變更或者解除合同。2在合同生效以前，當(dāng)事人負(fù)有保持履行意愿的法定義務(wù)，或是以自己的行為積極表現(xiàn)，或是不得表現(xiàn)出具有相反意思的行為（關(guān)于此點(diǎn)，后文將有詳述）。

所謂合同的生效，系指合同約定的權(quán)利義務(wù)之發(fā)生以及債權(quán)人給付受領(lǐng)權(quán)的產(chǎn)生。這里的“生效”之“效”顯然不同于上文所稱(chēng)的合同的法律約束力。以附條件、附期限合同為例，在合同附生效條件或生效期限的情況下，合同成立之時(shí)，合同已經(jīng)具有法律約束力，但“在合同生效之前，這種權(quán)利義務(wù)雖由合同約定，但卻只是一種可能性（附條件合同）或是將來(lái)發(fā)生的必然性（附期限合同），只有在條件成就、期限到來(lái)，即合同生效后，它們才變?yōu)橐环N現(xiàn)實(shí)性?！?同時(shí)，合同生效也意味著債權(quán)人有權(quán)受領(lǐng)，我國(guó)《合同法》第71條第1款規(guī)定：“債權(quán)人可以拒絕債務(wù)人提前履行債務(wù)，但是提前履行債務(wù)不損害債權(quán)人利益的除外?！边@句話(huà)從反面解釋即為，在合同成立后，履行期限到來(lái)之前，債權(quán)人即有受領(lǐng)的權(quán)利，而不會(huì)被認(rèn)為構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?/p>

由以上的分析我們可以清楚地看到，合同的成立效力與生效效力是不同的。合同的依法成立意味著合同法律約束力的產(chǎn)生，合同的生效意味著約定權(quán)利義務(wù)的發(fā)生以及債權(quán)人給付受領(lǐng)權(quán)的產(chǎn)生。有學(xué)者把前一種效力稱(chēng)作廣義的合同效力，把后一種效力稱(chēng)作狹義的合同效力。6也有學(xué)者把前一種效力稱(chēng)作合同的“形式拘束力”，把后一種效力稱(chēng)作合同的“實(shí)質(zhì)拘束力”。7正是由于合同的成立與生效存在著這樣的差別，從而產(chǎn)生了合同雖已依法成立，但尚未生效的情形。 三、合同成立未生效責(zé)任的類(lèi)型

所謂合同成立未生效責(zé)任，筆者認(rèn)為，是指合同已依法成立，并產(chǎn)生法律約束力，但是一方當(dāng)事人基于不履行合同的目的，故意不使合同生效，從而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。合同成立未生效責(zé)任作為一種責(zé)任類(lèi)型，不同于在合同成立后未生效階段的責(zé)任。在該階段，某些行為如一方當(dāng)事人拒絕履行或履行不能，因并不涉及到合同的生效問(wèn)題，故不屬于合同成立未生效責(zé)任。合同成立未生效責(zé)任，實(shí)踐中主要有如下兩種類(lèi)型：

1法律規(guī)定或當(dāng)事人約定需辦理特別手續(xù)才生效的合同當(dāng)事人拒不辦理該手續(xù)的

我國(guó)《合同法》第44條第二款規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定?！睙o(wú)疑，這里的“依照其規(guī)定”應(yīng)當(dāng)理解為“完成上述手續(xù)才生效”。也就是說(shuō)，法律規(guī)定的批準(zhǔn)、登記是合同的特別生效要件，這也符合批準(zhǔn)、登記的性質(zhì)，“批準(zhǔn)、登記都是介入合同的國(guó)家意志或者外來(lái)因素，批準(zhǔn)作為反映國(guó)家意志的行政行為，意在通過(guò)國(guó)家權(quán)力對(duì)私人生活的干預(yù)，使合同關(guān)系在符合當(dāng)事人利益的同時(shí)，也符合國(guó)家和社會(huì)的利益。登記作為法定機(jī)關(guān)辦理的特別手續(xù)，意在使特定當(dāng)事人間的法律關(guān)系取得公眾周知的公平和公信效果。”8故批準(zhǔn)和登記只能是決定合同生效的要件，而非決定其成立的要件。

由于登記在我國(guó)立法和實(shí)踐中比較混亂，筆者擬專(zhuān)就登記問(wèn)題進(jìn)行詳細(xì)探討。根據(jù)學(xué)者概括，在我國(guó)牽涉到登記的合同主要有以下幾種：“（1）商標(biāo)、專(zhuān)利使用權(quán)許可合同；（2）不動(dòng)產(chǎn)及個(gè)別需要登記的動(dòng)產(chǎn)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同；（3）抵押合同和特殊動(dòng)產(chǎn)（疑為”權(quán)利“-引者注）的質(zhì)押合同，如知識(shí)產(chǎn)權(quán)的質(zhì)押；（4）還有些合同因其重要性或特殊性需要登記，如房屋預(yù)售合同。”9應(yīng)當(dāng)注意的是，這些登記的內(nèi)容是不一樣的，大致可以分為兩類(lèi)：一類(lèi)是合同本身需要登記，一類(lèi)是合同中物權(quán)或知識(shí)產(chǎn)權(quán)變動(dòng)需要進(jìn)行的登記。有學(xué)者把前一類(lèi)登記稱(chēng)為合同登記，把后一類(lèi)登記稱(chēng)為權(quán)利登記，并且認(rèn)為，“合同登記主要審查合同的合法性，對(duì)合同本身進(jìn)行登記備案，實(shí)現(xiàn)政府對(duì)某類(lèi)市場(chǎng)的管制；權(quán)利登記對(duì)合同并不進(jìn)行審查，合同只是登記的依據(jù)，登記的目的在于公示權(quán)利取得、喪失、設(shè)定負(fù)擔(dān)等變動(dòng)……合同登記為合同生效要件或是影響合同效力的因素，權(quán)利登記只是依據(jù)合同對(duì)合同引起的權(quán)利變動(dòng)進(jìn)行登記?！?0筆者同意這種區(qū)分，但是這種區(qū)分應(yīng)當(dāng)只在區(qū)別登記內(nèi)容、登記效力時(shí)有意義，而在一方當(dāng)事人不登記的場(chǎng)合，不論屬于合同登記還是權(quán)利登記，后果應(yīng)當(dāng)是一樣的，即該當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。也就是說(shuō)，只要合同依法成立，就產(chǎn)生了法律約束力，而不論哪種登記都是這一法律約束力的內(nèi)容之一，即是當(dāng)事人的一項(xiàng)義務(wù)。我國(guó)最高人民法院在《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄒ唬返?條規(guī)定：“依照合同法第44條第2款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，或辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)才生效的，在一審辯論終結(jié)前，當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同未生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標(biāo)的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移?！惫P者認(rèn)為，這一規(guī)定區(qū)分規(guī)定的具體內(nèi)容分別產(chǎn)生兩種效力的作法并不妥當(dāng)。事實(shí)上，不論法律、行政法規(guī)對(duì)應(yīng)登記做如何規(guī)定，未登記的效力只應(yīng)是約定的權(quán)利義務(wù)不發(fā)生（即不發(fā)生前文所稱(chēng)的合同生效的效力），而不應(yīng)是合同未產(chǎn)生法律約束力。當(dāng)然在現(xiàn)行法律規(guī)定下，一個(gè)“妥協(xié)”的辦法是把上述司法解釋中的“生效”解釋為約定的權(quán)利義務(wù)未發(fā)生。

那么，為什么批準(zhǔn)、登記會(huì)成為當(dāng)事人的一項(xiàng)義務(wù)，從而不履行會(huì)產(chǎn)生一定的法律責(zé)任呢？筆者認(rèn)為，這涉及到一個(gè)價(jià)值判斷的問(wèn)題，正如王澤鑒教授所言，“法律之適用，非純?yōu)楦拍钸壿嬛蒲荩瑢?shí)系價(jià)值判斷及當(dāng)事人間利益之衡量?！?1下面我們就從價(jià)值衡量的角度來(lái)探討這個(gè)問(wèn)題。

我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者王澤鑒教授在論及“當(dāng)事人兩愿離婚，已訂立書(shū)面，并有二人以上證人之簽名，一方如拒不向戶(hù)政機(jī)關(guān)為離婚登記之申請(qǐng)時(shí)，他方可否提起離婚戶(hù)籍登記之訴”問(wèn)題時(shí)，12曾否認(rèn)了當(dāng)事人的登記請(qǐng)求權(quán)。王教授所持的一個(gè)十分重要的理由為“‘應(yīng)向戶(hù)政機(jī)關(guān)為離婚之登記’，其立法目的，不在于使離婚因登記而具有公信力，而是在于嚴(yán)格離婚要件，使當(dāng)事人慎重其事，在為登記前，是否離婚，仍有考慮機(jī)會(huì)，不因一時(shí)沖動(dòng)而致輕率離婚?！?3筆者認(rèn)為，王教授所做理由雖主要是針對(duì)離婚問(wèn)題，但對(duì)于上述需批準(zhǔn)、登記合同也是適用的，即如果認(rèn)為批準(zhǔn)、登記是當(dāng)事人的一項(xiàng)義務(wù)，那么其價(jià)值主要在于“再給當(dāng)事人一個(gè)考慮機(jī)會(huì)”。

但是，上述合同還涉及到一個(gè)當(dāng)事人信賴(lài)的保護(hù)問(wèn)題。如果雙方當(dāng)事人簽訂一個(gè)待批準(zhǔn)、登記合同都是認(rèn)真的，那么無(wú)疑任何一方都想使其生效、得到履行，都不希望對(duì)方在合同成立后擺脫合同約束，而且雙方也產(chǎn)生了這種信賴(lài)。也就是說(shuō)，如果認(rèn)為批準(zhǔn)、登記是當(dāng)事人的一項(xiàng)義務(wù)，那么其價(jià)值主要在于“保護(hù)當(dāng)事人間的信賴(lài)?！?/p>

現(xiàn)在當(dāng)事人是否應(yīng)承擔(dān)使合同得到批準(zhǔn)、登記的義務(wù)問(wèn)題就演變?yōu)閷?duì)“再給當(dāng)事人一個(gè)考慮的機(jī)會(huì)”和“保護(hù)當(dāng)事人間的信賴(lài)”兩個(gè)價(jià)值的衡量問(wèn)題。筆者認(rèn)為，我們應(yīng)當(dāng)傾向于后者，因?yàn)槲覀冊(cè)诤笠粋€(gè)價(jià)值上還可以加上如下重要的“砝碼”：第一，尊重當(dāng)事人意思自治，維護(hù)合同自由。意思自治是民法的基本原則，在合同法中，國(guó)家賦予當(dāng)事人間合法的協(xié)議以法律約束力，就是最大限度地尊重了當(dāng)事人的意思自治，尊重了合同自由。第二，建立誠(chéng)信社會(huì)，維護(hù)正常的市場(chǎng)交易秩序。如果說(shuō)待批準(zhǔn)、登記的合同，當(dāng)事人可以不去辦理批準(zhǔn)、登記而法律不加以強(qiáng)制的話(huà)，那就違背了誠(chéng)實(shí)信用原則，也擾亂了市場(chǎng)交易秩序。第三，維護(hù)公平。如果合同一方拒不去批準(zhǔn)、登記，而另一方無(wú)任何救濟(jì)手段，也不能擺脫合同的束縛，這對(duì)其顯然是不公平的。第四，鼓勵(lì)交易，節(jié)約成本。鼓勵(lì)交易是合同法的一項(xiàng)重要原則?！肮膭?lì)交易，首先是指應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)合法、正當(dāng)?shù)慕灰?；其次是鼓?lì)自主、自愿的交易，亦即在當(dāng)事人真實(shí)意思一致的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的交易?！?4如果認(rèn)為待批準(zhǔn)、登記的合同無(wú)任何法律約束力，無(wú)疑不利于鼓勵(lì)交易，也是對(duì)交易成本的浪費(fèi)。第五，在當(dāng)事人訂立合同時(shí)，就默示地包含了這樣一個(gè)條款，即雙方當(dāng)事人都有義務(wù)使合同生效的義務(wù)（雖不能控制結(jié)果，但至少要有行為），這樣一個(gè)條款也是符合當(dāng)事人意思和社會(huì)利益的。15第六，“再給當(dāng)事人一個(gè)考慮的機(jī)會(huì)”的理由也是站不住腳的，因?yàn)閹缀鯖](méi)有一個(gè)人會(huì)隨隨便便簽一個(gè)合同，然后等批準(zhǔn)、登記時(shí)再去反悔。事實(shí)上，當(dāng)事人在訂立合同前有充足的考慮機(jī)會(huì)。

當(dāng)事人約定合同必須履行某種特殊形式的問(wèn)題也比較復(fù)雜。比如經(jīng)常有當(dāng)事人在合同中約定：“本合同自公證之日起生效?！惫P者認(rèn)為，這樣一個(gè)約定并沒(méi)有使合同當(dāng)事人產(chǎn)生一項(xiàng)公證的義務(wù)，而是賦予當(dāng)事人選擇權(quán)，可公證也可不公證，而且當(dāng)事人間也不會(huì)產(chǎn)生信賴(lài)。但是，如果合同約定“本合同自公證之日起生效，甲方（或乙方）負(fù)有辦理公證的義務(wù)?！蹦敲?，甲（或乙）就產(chǎn)生了公證的義務(wù)，如果不去辦理公證，必須承擔(dān)一定的法律責(zé)任。

綜上，如果當(dāng)事人拒不履行特殊手續(xù)會(huì)產(chǎn)生法律責(zé)任的話(huà)，那么這種責(zé)任的形式有那些呢？筆者認(rèn)為，首先，另一方當(dāng)事人可以請(qǐng)求法院判決對(duì)方履行特殊手續(xù)；16當(dāng)然，考慮到人身的不可強(qiáng)制性，另一方當(dāng)事人也可轉(zhuǎn)而要求解除合同，賠償損失。

2附生效條件的合同當(dāng)事人惡意阻礙條件成就

我國(guó)《合同法》第45條規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時(shí)生效。這樣，在附生效條件合同成立后，條件尚未成就前，就存在一個(gè)“效力”（指約定權(quán)利義務(wù)的確定）的真空。有疑問(wèn)的是，如果一方當(dāng)事人不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就，會(huì)產(chǎn)生什么樣的法律后果呢？

對(duì)這個(gè)問(wèn)題，我國(guó)《合同法》給出的答案是對(duì)合同條件成就的擬制，即“當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就?！钡?，筆者認(rèn)為，這種擬制雖然在通常情況下是符合當(dāng)事人利益的，但是有時(shí)候也會(huì)違背當(dāng)事人意志，甚至造成不合理的后果，尤其是在有償合同中，這種不合理性就更加明顯，試舉一例說(shuō)明。

甲預(yù)計(jì)第二年4月份結(jié)婚，需買(mǎi)一套房子以作結(jié)婚用。于是，甲與乙訂立一買(mǎi)賣(mài)房屋合同，約定乙把自己所有的房屋以一定價(jià)格賣(mài)給甲，所附條件是如果甲第二年4月結(jié)婚，合同生效。但是，在合同生效之前，乙為了不履行合同義務(wù)，惡意阻止甲的婚事，使甲確定的不能在第二年4月結(jié)婚。這時(shí)，按照我國(guó)《合同法》的規(guī)定，乙惡意阻止條件成就的，視為條件成就，即甲要買(mǎi)乙的房子。但這對(duì)甲來(lái)說(shuō)可能并不公平：“我買(mǎi)房就是為了結(jié)婚，現(xiàn)在我近期可能結(jié)不了婚了，法律卻強(qiáng)制我買(mǎi)房子。這豈非強(qiáng)人所難？”

從這個(gè)案例中，我們可以看到，對(duì)當(dāng)事人惡意阻止條件成就的情況，如果單純地適用“擬制條件成就”有可能造成不合理的結(jié)果，關(guān)鍵在于這里法律的擬制有可能是不符合受害人意志的。所以，單純地適用“條件成就的擬制”，無(wú)異于對(duì)當(dāng)事人意志的“強(qiáng)奸”，必須賦予當(dāng)事人更靈活的救濟(jì)手段。比如，法律可以規(guī)定，當(dāng)事人有解除合同，進(jìn)而要求對(duì)方賠償損失的權(quán)利。既然一方當(dāng)事人惡意阻止條件成就，說(shuō)明其已經(jīng)不愿意履行該合同，這種情況下，應(yīng)當(dāng)賦予相對(duì)人解除權(quán)，使雙方都能從該合同中解脫出來(lái)，轉(zhuǎn)而尋求通過(guò)損害賠償解決。

四、合同成立未生效責(zé)任的理論基礎(chǔ)

既然合同成立未生效會(huì)產(chǎn)生法律責(zé)任，那么這種責(zé)任的理論基礎(chǔ)是什么呢？我們不妨看一看合同從成立到生效、以至履行的整個(gè)過(guò)程，在合同成立之前屬于締約過(guò)失責(zé)任的范圍，在合同生效后履行前則屬于期前違約責(zé)任的“領(lǐng)地”，所以我們只有三種選擇：這種責(zé)任要么“就前”屬于締約過(guò)失責(zé)任，要么“就后”屬于期前違約責(zé)任，要么屬于一種獨(dú)立的責(zé)任類(lèi)型。下面我們分別討論這三種選擇：

合同成立未生效責(zé)任可以屬于締約過(guò)失責(zé)任嗎？筆者認(rèn)為不可以，理由是：第一，締約過(guò)失責(zé)任是合同成立、無(wú)效、被撤銷(xiāo)的情況下當(dāng)事人所承擔(dān)的法律責(zé)任，而在上述合同中合同已經(jīng)成立了。第二，按照通說(shuō)，締約過(guò)失責(zé)任的理論基礎(chǔ)在于因誠(chéng)實(shí)信用原則產(chǎn)生的“先合同義務(wù)”。所謂先合同義務(wù)，是指自締約雙方為了簽訂合同而互相接觸磋商而逐漸產(chǎn)生的注意義務(wù)，包括互相協(xié)力、互相保護(hù)、互相通知、誠(chéng)實(shí)信用等義務(wù)。17顯然，在合同成立未生效，當(dāng)事人違反的不是此“先合同義務(wù)”。第三，在合同成立未生效責(zé)任中，責(zé)任形式包括解除合同、賠償損失等，而締約過(guò)失的責(zé)任形式不包括解除合同。

合同成立未生效責(zé)任屬于一種獨(dú)立的責(zé)任形態(tài)嗎？有學(xué)者持這種觀點(diǎn)，即認(rèn)為該階段責(zé)任性質(zhì)既不同于締約過(guò)失責(zé)任，也不同于違約責(zé)任，而是在違反先契約義務(wù)基礎(chǔ)上產(chǎn)生的獨(dú)立責(zé)任形態(tài)。如“可以明確的是，這種責(zé)任既然不是合同責(zé)任，那它肯定是一種法定責(zé)任，而且是一種與締約上之過(guò)失責(zé)任不同的法定責(zé)任……它和締約上過(guò)失責(zé)任都適用于合同責(zé)任以前，并且相互銜接，一起構(gòu)成了本文所稱(chēng)的‘先契約責(zé)任’，從而形成了整個(gè)合同過(guò)程的嚴(yán)密的責(zé)任體系?！?8“違反先合同義務(wù)的行為也可能發(fā)生在合同成立后至合同生效前這一時(shí)間階段?！?9這種觀點(diǎn)將合同成立未生效的責(zé)任定位為一種獨(dú)立的責(zé)任形態(tài)，并且認(rèn)為它的責(zé)任基礎(chǔ)在于先合同義務(wù)。這種觀點(diǎn)難以贊同：其一，如前所述，先合同義務(wù)是在合同成立前當(dāng)事人所承擔(dān)的義務(wù)，它能否跨越合同成立階段，繼續(xù)發(fā)揮作用，值得懷疑。筆者認(rèn)為，合同成立應(yīng)當(dāng)是合同關(guān)系和非合同關(guān)系的分水嶺，合同成立后的責(zé)任就應(yīng)當(dāng)建立在合同的基礎(chǔ)上。其二，在現(xiàn)代社會(huì)，早已突破了“違約責(zé)任就是違反當(dāng)事人約定義務(wù)”的觀點(diǎn)，合同責(zé)任不斷擴(kuò)大化。比如合同成立后當(dāng)事人承擔(dān)的附隨義務(wù)就是一種法定的義務(wù)，違反之也會(huì)產(chǎn)生違約責(zé)任。所以，僅以合同成立未生效責(zé)任是違反法定義務(wù)的責(zé)任就認(rèn)其為一種獨(dú)立的責(zé)任形態(tài)，理由似乎并不充分。

筆者主張，合同成立未生效責(zé)任屬于期前違約責(zé)任。我國(guó)《合同法》第108條規(guī)定，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對(duì)方可以在履行期限屆滿(mǎn)之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任。這一規(guī)定奠定了我國(guó)期前違約責(zé)任的基礎(chǔ)，這里的“以自己的行為表明不履行合同義務(wù)”并未限定在合同生效之后，“履行期限屆滿(mǎn)之前”也未限定在合同生效之后，這就為我們擴(kuò)張期前違約責(zé)任提供了前提條件。合同成立未生效責(zé)任屬于期前違約的決定性原因在于理論基礎(chǔ)的一致性。合同成立后，其核心問(wèn)題就在于履行。在契約中，可能有很多法定或者約定的義務(wù)，但“人們?cè)O(shè)定這些義務(wù)只是為了實(shí)現(xiàn)一個(gè)目標(biāo)，即履行。無(wú)論從什么意義上講，履行都是債權(quán)關(guān)系的目的。任何一項(xiàng)交易都是要完成一件事情，如滿(mǎn)足某種需要，或獲得一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)等，而契約以及由契約產(chǎn)生的各種義務(wù)，就是用來(lái)實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)的。義務(wù)是一種工具或方法，它描述并指明了在通向最佳履行的道路上要經(jīng)歷的不同階段，以及當(dāng)事人的行為背離了這些義務(wù)時(shí)會(huì)出現(xiàn)什么后果?！?0正是因?yàn)槁男袑?duì)合同實(shí)現(xiàn)有如此重要的意義，合同法律約束力的表現(xiàn)之一即為“在合同履行之前，當(dāng)事人負(fù)有保持履行意愿的法定義務(wù)，或是以自己的行為積極表現(xiàn)（提請(qǐng)批準(zhǔn)或是登記），或是不得表現(xiàn)出具有相反意思的行為（阻礙條件的成就）。”合同成立未生效責(zé)任正是違反該法定義務(wù)的結(jié)果。而期前違約責(zé)任的理論基礎(chǔ)也在于違反了此法定義務(wù)，正如葛云松先生所指出的，期前違約責(zé)任的法律基礎(chǔ)在于“債務(wù)人負(fù)有不得在履行期限屆滿(mǎn)之前明確表示或者以自己的行為表明不履行債務(wù)的義務(wù)”，并且葛先生認(rèn)為，該義務(wù)的性質(zhì)屬于法定的附隨義務(wù)。以上觀點(diǎn)，筆者完全贊同，實(shí)際上無(wú)論當(dāng)事人一方拒絕批準(zhǔn)、登記，還是惡意阻止條件成就，都表明其已經(jīng)不愿再履行，也違反了在期前保持履行意愿的法定義務(wù)，這與期前違約要求的“以自己的行為表明不履行合同義務(wù)”無(wú)異。合同成立未生效責(zé)任屬于期前違約的原因還在于，期前違約實(shí)際上就是違約責(zé)任，只不過(guò)發(fā)生在合同履行期限屆滿(mǎn)之前。這樣，合同成立未生效責(zé)任就可以適用違約責(zé)任的各種救濟(jì)方式，如解除合同、損害賠償，當(dāng)然這一責(zé)任還有自己獨(dú)特的責(zé)任形式，如強(qiáng)制批準(zhǔn)、登記，擬制條件成就等。

總之，筆者認(rèn)為，我們可以擴(kuò)張期前違約責(zé)任，以對(duì)合同成立未生效責(zé)任進(jìn)行規(guī)制。

注釋?zhuān)?/p>

1 最高人民法院中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所編《人民法院案例選》民事卷（上），中國(guó)法制出版社2002年版第298—304頁(yè)，為了便于分析，作者進(jìn)行了一定的精簡(jiǎn)和改動(dòng)。

2 對(duì)無(wú)權(quán)處分的合同是否屬于效力未定，理論上有爭(zhēng)議，故本文不討論。

3 王澤鑒《債法原理》第一冊(cè)，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第195頁(yè)。

4 趙旭東《論合同的法律約束力與效力及合同的成立與生效》，《中國(guó)法學(xué)》2000年第1期。

5 前引文

6 前引文

7 陳自強(qiáng)《契約之成立與生效》，法律出版社2002年版，第102頁(yè)。

8 前注3

9 高富平《合同登記與權(quán)利登記》，《衡陽(yáng)師范學(xué)院學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)）》2000年8月。

10 前引文

11 王澤鑒《民法學(xué)說(shuō)與判例研究》第一冊(cè)，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第386頁(yè)。

12 該問(wèn)題源于臺(tái)灣“民法”第1050條規(guī)定：“兩愿離婚，應(yīng)以書(shū)面為之，有二人以上證人之簽名，并應(yīng)向戶(hù)政機(jī)關(guān)為離婚之登記。”

13 王澤鑒《民法學(xué)說(shuō)與判例研究》第5冊(cè)，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第343頁(yè)。

14 崔建遠(yuǎn)主編《合同法》，法律出版社2000年版，第23頁(yè)。

15 應(yīng)當(dāng)看到，在現(xiàn)代合同法中，早已超越了單純的當(dāng)事人意思決定的范疇，出現(xiàn)了默示的契約條款。比如事實(shí)上的默示條款，英美法中就有“多事的旁觀者規(guī)則”。根據(jù)這一規(guī)則，凡在旁人看來(lái)一份合同應(yīng)當(dāng)包括而沒(méi)有包括的條款，就是事實(shí)上的默示條款。參見(jiàn)傅靜坤《二十世紀(jì)契約法》，法律出版社1997年版，第102頁(yè)。

16 當(dāng)然這一結(jié)論并非可以隨意類(lèi)推適用的，否則會(huì)得出荒謬的結(jié)論。比如，按臺(tái)灣“民法”第982條結(jié)婚應(yīng)為公開(kāi)儀式及二人以上之證人，但雙方當(dāng)事人雖就結(jié)婚達(dá)成合意，一方當(dāng)事人并無(wú)請(qǐng)求另一方為公開(kāi)儀式的權(quán)利。再比如雙方就合同內(nèi)容達(dá)成一致，并約定“本合同自雙方簽字蓋章生效”，一方也無(wú)請(qǐng)求對(duì)方簽字蓋章的權(quán)利。應(yīng)當(dāng)看到，合同的批準(zhǔn)與登記作為國(guó)家的強(qiáng)制，與上述生效要件相比具有特殊性。