一、如何確定競業(yè)限制條款的效力

2007年6月29日頒布的《勞動合同法》，加強了商業(yè)秘密等知識產(chǎn)權(quán)的保護，這體現(xiàn)在第23條、24條、90條所設(shè)立的競業(yè)限制條款中。但是，由于這些規(guī)定較為粗疏，需要對其進行法條之外的解讀，以便司法實踐中切中肯綮的理解和適用。為此，本文就相關(guān)問題，進行簡明的分析，以饗與各位同仁。

1、用人單位未按約支付經(jīng)濟補償?shù)?，競業(yè)限制條款是否失效

對于用人單位未按約支付經(jīng)濟補償時，競業(yè)限制條款是否失效，實踐中一直存有不同觀點。有的認為，為了保護勞動者權(quán)益，應(yīng)認定為失效；有的認為不失效，未按約支付經(jīng)濟補償，只能導(dǎo)致用人單位的違約，勞動者可請求原用人單位支付競業(yè)限制的補償金。對此問題，《勞動合同法》的立法過程中，亦一直存有爭論。在公布的勞動法草案中，第41條規(guī)定：“用人單位未按照約定在勞動合同終止或者解除時向勞動者支付競業(yè)限制經(jīng)濟補償?shù)?，競業(yè)限制條款失效。”但是，在審議通過的《勞動合同法》中，則將此條款刪去。這說明，立法時對如何平衡雇傭雙方的利益關(guān)系，存在謹慎的猶豫。

本文認為，結(jié)合法理及實證，用人單位未按約支付經(jīng)濟補償時，競業(yè)限制條款應(yīng)繼續(xù)有效，理由如下：一是，應(yīng)將合同條款的有效性與合同的具體履行區(qū)分開，只要雇傭雙方的競業(yè)限制約定是雙方真實意思表示，且不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，只要符合一般合同的生效條件即生效；至于用人單位不按約支付經(jīng)濟補償，則只能將其歸入違約行為，不能構(gòu)成對競業(yè)限制條款效力的否定性因素，否則，會混淆合同效力與合同履行的概念，破壞了嚴密的法律結(jié)構(gòu)體系；在用人單位違約的情形下，勞動者可以利用仲裁、訴訟等途徑保護自己的權(quán)利，請求其支付補償金違約金。二是，保護勞動者合法權(quán)益是勞動合同法的重要目的，但是，如果規(guī)定雇方不按約支付經(jīng)濟補償，則競業(yè)限制條款失效，表面上看保護了勞動者，使其能迅速擺脫競業(yè)限制的拘束，充分自由的尋找就業(yè)機會，然而如此規(guī)定實質(zhì)上對勞動者形成不利，因為一旦認定競業(yè)限制條款無效，勞動者將無相應(yīng)的合同基礎(chǔ)，繼續(xù)去向用人單位主張經(jīng)濟補償及違約金；并且，勞動者在擺脫競業(yè)限制的拘束后，其未必能及時獲得其他的就業(yè)機會，因此，從法律草案到正式文本，就發(fā)生了明顯的用語轉(zhuǎn)變，刪去了相關(guān)的失效規(guī)定。

2、用人單位違法解除或終止勞動合同后，競業(yè)限制條款是否還繼續(xù)有效

勞動合同法第86條規(guī)定，用人單位違法解除或終止勞動合同的，應(yīng)支付賠償金，或繼續(xù)履行合同；但是，對競業(yè)限制條款效力的影響，只字未提，從而將會產(chǎn)生理解分歧。

就此問題，國外司法實踐的態(tài)度不一。英國的判例認為，用人單位違法解除勞動合同后，不能再要求勞動者履行“非競爭”條款，即使雙方當事人在勞動合同中有類似的約定，也不得執(zhí)行。起初，法國亦持相同的態(tài)度，但到了上世紀70年代發(fā)生轉(zhuǎn)變，最高法院認為，除非事先在勞動合同約定，否則即使是不正當解雇，雇員也要履行“非競爭”條款。

本文認為，用人單位違法解除或合同，并不導(dǎo)致競業(yè)限制條款失效，理由如下：其一，市場公平秩序穩(wěn)定的需要，如采納英國式做法，則雇方濫用解雇權(quán)后，勞動者可以無所顧忌的向第三方披露商業(yè)秘密，使競爭對手輕易獲得有利信息，導(dǎo)致市場公平競爭秩序的紊亂。其二，競業(yè)限制條款具有獨立性，其與解雇合同的約定或法定條款屬并列關(guān)系，并非邏輯遞進關(guān)系；當用人單位違反不同的義務(wù)條款時，勞動者完全可進行不同的救濟訴求，如前所述，雇方違反競業(yè)限制條款時，需承擔賠付違約金的責(zé)任，而違法解雇時，則承擔支付賠償金或繼續(xù)履行的責(zé)任，即承認競業(yè)限制條款的有效性，并非當然使勞動者利益損，勞動合同法提供了相應(yīng)的民事補償措施，以制裁雇方的違法解雇行為。其三，立法上傾向于競業(yè)限制條款有效，勞動合同法的草案中第41條曾規(guī)定：用人單位“依法”解除勞動合同的，競業(yè)限制條款有效，而在審議表決時，卻將此條款刪掉，未對“解除或終止勞動合同”的合法性加以限制，這說明立法上傾向于將競業(yè)限制條款的有效性與解除或勞動合同的合法性分離，以正確區(qū)分二者關(guān)系。

3、競業(yè)限制期限約定超過兩年的部分是否有效

勞動合同法第24條第2款規(guī)定，在解除或終止勞動合同后，對勞動者的競業(yè)限制期間不得超過兩年。但對于超過兩年的約定是否無效，未作明示，即未對此作出效力性規(guī)定。由此，上述行為，是否屬于該法第26條第3項規(guī)定的“違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定”之無效情形，存在疑問。

在調(diào)整民商事關(guān)系的《合同法》中，亦規(guī)定違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的合同無效，但對于“強制性規(guī)定”的理解趨于狹義，并達成理論及實踐共識，即只有合同違反了效力性強制規(guī)范的，方可認定為無效，而只有明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或不成立的，該規(guī)定才屬于效力規(guī)范。[iii]如將此理解范式運用到勞動合同中，自然可得出同樣的結(jié)論：超過兩年的競業(yè)限制約定，不應(yīng)被該認定為無效。并且，許多利益主體，如中國企業(yè)聯(lián)合會認為將競業(yè)限制期限設(shè)定為兩年太短，特別對于特殊的高新技術(shù)崗位，因此，對于自由約定的限制期限，應(yīng)宜寬不宜嚴。

然而，本文認為在討論上述問題前，要認識到勞動合同與民商事合同的區(qū)別，充分認識到勞動合同的特殊性。我們知道，勞動合同不同于民商事合同，其具有較強的社會政策價值取向，主要是為平衡強弱雙方的博弈而設(shè)，具有較多的“鋼性”，以防止用人單位利用資源優(yōu)勢，在談判中對勞動者形成不利的約定。因此，勞動合同法之所以規(guī)定競業(yè)限制期限為二年，而并非由雇傭雙方自由談判而定，顯然是避免雇方對勞動者可能的利益損害；對于超過兩年的限制部分，認定為無效，較為符合勞動立法的目的。

實質(zhì)上，約定超過兩年限制期限的行為，已違背了《民法通則》第58條第五項規(guī)定的公共利益原則。公共利益主要包括公共秩序與公序良俗兩方面的內(nèi)容，其中公共秩序又包括社會政治秩序、經(jīng)濟秩序與生活秩序。而擅自超期約定競業(yè)限制期限的行為，恰違反了強制性的經(jīng)濟公共秩序規(guī)定。市場經(jīng)濟中，契約自由并不必然保證合同結(jié)果的公正，特別在博弈力量不均衡的勞動力市場，雇傭雙方利益難以自發(fā)地達到公平，必須保護弱者、抑制強者，有必要對契約自由進行適當限制。[iv]經(jīng)濟公共秩序的存在目的是對經(jīng)濟關(guān)系進行干預(yù)，使交換關(guān)系更為平等、有序。競業(yè)限制期限的強制性規(guī)定，就是為了防止用人單位利用資本優(yōu)勢，脅迫勞動者簽定有失公允的限制條款，以保護廣大勞動者自由擇業(yè)的權(quán)利，平衡雇傭雙方利益，使勞動力市場保持暢通的流動性。

二、如何發(fā)放競業(yè)限制補償金

商業(yè)秘密可以說是企業(yè)的命根子，為了保護商業(yè)秘密，企業(yè)差不多都使出了渾身解數(shù)。與員工簽訂競業(yè)限制合同是一個很重要的方式。

競業(yè)限制不單單是對員工的約束，競業(yè)限制合同是雙務(wù)、有償?shù)暮贤髽I(yè)與雇員都既有權(quán)利又必須履行相應(yīng)的義務(wù)。企業(yè)享有約束雇員為競爭對手工作的權(quán)利，也必須承擔因此而給雇員造成的損失。雇員應(yīng)當履行競業(yè)限制的義務(wù)，但也應(yīng)獲得相當?shù)慕?jīng)濟補償。離職員工如果得不到補償，其擇業(yè)自主權(quán)又受到競業(yè)限制合同的限制，雙重的不利勢必影響其生存狀況和發(fā)展前景。保護企業(yè)的商業(yè)秘密不能以損害離職員工的生存權(quán)為代價。

既然企業(yè)必須向競業(yè)限制義務(wù)承擔人支付一定的補償，那么這筆補償金的數(shù)額該如何確定呢？《寧波市企業(yè)技術(shù)秘密保護條例》規(guī)定，企業(yè)應(yīng)當向被限制人支付補償費，年補償不得低于該員工離職前一年的報酬總額的二分之一?！吨楹Ｊ衅髽I(yè)技術(shù)秘密保護條例》規(guī)定，企業(yè)與員工約定競業(yè)限制的，在競業(yè)限制期間應(yīng)當按照競業(yè)限制協(xié)議中的約定向該員工支付補償費；沒有約定的，年補償費不得低于該員工離職前一年從該企業(yè)獲得的年報酬總額的二分之一。江蘇省高級人民法院《關(guān)于審理商業(yè)秘密侵權(quán)案有關(guān)問題的意見（試行）》中規(guī)定，有效的競業(yè)限制規(guī)定一般應(yīng)符合三個條件，其中之一是 “應(yīng)給受限制人不低于原單位基本工資收入的經(jīng)濟補償”。

盡管各地對于經(jīng)濟補償數(shù)額的規(guī)定不盡相同，但是給予承擔競業(yè)限制義務(wù)的員工以經(jīng)濟補償卻是確定的。在簽訂競業(yè)限制條款的時候，應(yīng)當叁照當?shù)氐臉藴蕡?zhí)行。如果低于當?shù)氐臉藴剩瑒t該約定無效。

補償金怎么發(fā)放呢，是按月發(fā)放，還是一次性發(fā)放，法律并沒有作出規(guī)定，當事人可以通過協(xié)商自行確定。