一、如何判定侵犯商業(yè)秘密

1、以不正當(dāng)手段直接竊取權(quán)利人的商業(yè)秘密；

2、以金錢、財(cái)物等方法引誘他人泄露商業(yè)秘密；

3、通過脅迫等手段索取權(quán)利人的商業(yè)秘密；

4、披露、使用或允許他人使用通過不正當(dāng)（不合法）手段獲得的商業(yè)秘密；

5、違反保密義務(wù)披露或使用他人商業(yè)秘密。即與權(quán)利人有業(yè)務(wù)關(guān)系的單位和個(gè)人違反合同約定或者違反權(quán)利人保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的權(quán)利人的商業(yè)秘密；

6、用人單位的職工違反合同約定或者違反用工單位保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密；

7、第三人明知或者應(yīng)知道對(duì)前列違法行為獲得的商業(yè)秘密，仍予以運(yùn)用，披露權(quán)利人的商業(yè)秘密；

8、其他有損于權(quán)利人商業(yè)秘密的行為。

對(duì)以上八種形態(tài)、行為人只要符合任何一項(xiàng)，均構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密。

二、商業(yè)秘密與競業(yè)禁止有什么區(qū)別

保護(hù)商業(yè)秘密和采取競業(yè)禁止措施，都是為了保護(hù)企業(yè)的利益，而且兩者關(guān)系密切，但由于兩者的性質(zhì)不同，區(qū)別還是明顯的。

1、商業(yè)秘密是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)利，競業(yè)禁止是一種限制權(quán)利。

商業(yè)秘密是一種特殊的無形的財(cái)產(chǎn)權(quán)，也即是知識(shí)產(chǎn)權(quán)。《反不正當(dāng)競爭法》將商業(yè)秘密的主體稱為 “權(quán)利人”，顯然是將商業(yè)秘密當(dāng)作一種權(quán)利對(duì)待，《刑法》將侵犯商業(yè)秘密犯罪歸入到“侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪”的范圍中去，并將侵犯商業(yè)秘密同侵犯注冊商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)并列，無疑是將商業(yè)秘密視為知識(shí)產(chǎn)權(quán)。而且《刑法》將商業(yè)秘密的權(quán)利人成為“所有人”，表明權(quán)利人對(duì)商業(yè)秘密可以享有所有權(quán)。

競業(yè)禁止限制了勞動(dòng)者的合法權(quán)利，由于離職員工不得從事與原企業(yè)相同或相似的行業(yè)，勢必會(huì)導(dǎo)致員工無法利用這些謀生技能，限制了個(gè)人發(fā)展。但這并不表明競業(yè)禁止是違法的，因?yàn)橥ㄟ^協(xié)議約定限制了該員工的一部分就有權(quán)，即給員工設(shè)定了一項(xiàng)在一定時(shí)期內(nèi)不得在約定的行業(yè)范圍就業(yè)的義務(wù)。從權(quán)利義務(wù)對(duì)等的原則來講，法律是允許的。

2、商業(yè)秘密的保護(hù)是無期限的，競業(yè)禁止期限最高三年。

《勞動(dòng)法》第22條規(guī)定：勞動(dòng)合同當(dāng)事人可以在勞動(dòng)合同中約定保守同一單位商業(yè)秘密的有關(guān)事項(xiàng)，是勞動(dòng)者忠實(shí)義務(wù)的體現(xiàn)，即使在勞動(dòng)合同終止后，按照《合同法》第92條規(guī)定的原合同義務(wù)，原職工有義務(wù)遵循信用誠實(shí)的原則保密。保密義務(wù)是一種不侵犯他人商業(yè)秘密的不作為義務(wù)。即使保密協(xié)議約定的期限屆滿，只要他人的商業(yè)秘密尚未喪失，并不影響保密義務(wù)的延續(xù)；那種將保密義務(wù)的期間與保密協(xié)議或者主合同的期限劃等號(hào)，是不公平的，不利于商業(yè)秘密的保護(hù)。

競業(yè)禁止由于不允許員工離職后使用自己熟悉的經(jīng)驗(yàn)、技能，會(huì)影響其生活的質(zhì)量甚至生存。如果禁止期間規(guī)定的很長對(duì)勞動(dòng)者是不公平的，所以國外普遍的做法為1-3年，如奧地利《受雇人法》第 36條規(guī)定，競業(yè)禁止之期間不得逾一年，且競業(yè)禁止之范圍僅限于前雇主之經(jīng)營范圍內(nèi)；瑞士《債法》第340條規(guī)定：除非情況特殊，禁止年限不得超過三年。我國參照國際慣例作出相應(yīng)的規(guī)定，勞動(dòng)部《關(guān)于企業(yè)職工流動(dòng)若干問題的通知》規(guī)定：“用人單位也可規(guī)定掌握商業(yè)秘密的職工在終止或解除勞動(dòng)合同后一定期限內(nèi)（不超過3年），不得到生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)具有競爭關(guān)系的其他單位任職?！笨梢钥闯?，如果競業(yè)禁止協(xié)議約定三年以上，超過三年的期限無效。

3、保護(hù)商業(yè)秘密可以是無條件的，競業(yè)禁止需要支付相應(yīng)的對(duì)價(jià)。

保守秘密是《勞動(dòng)法》、《合同法》規(guī)定勞動(dòng)者的義務(wù)，屬于法定義務(wù)，這種法定的不作為義務(wù)目的是防止侵犯權(quán)利人的所有權(quán)，不需要支付保密費(fèi)。即使約定保密費(fèi)，一方未支付費(fèi)用時(shí)，保密義務(wù)人也不能以欠費(fèi)為由，違反保密協(xié)議而泄密。說到底，只要商業(yè)秘密處于秘密狀態(tài)，義務(wù)人就永遠(yuǎn)遵守保密義務(wù)。

由于競業(yè)禁止員工所掌握的賴以謀生的知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)和技能不能發(fā)揮，極有可能不從事自己擅長的專業(yè)或所熟悉的工作，收入或生活質(zhì)量降低在所難免，因此企業(yè)必須給予一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。勞動(dòng)部《關(guān)于企業(yè)職工流動(dòng)若干問題的通知》中對(duì)補(bǔ)償金明確規(guī)定：“用人單位可以規(guī)定掌握商業(yè)秘密的職工在終止或解除勞動(dòng)合同后一定期限內(nèi)不得自己生產(chǎn)與原單位有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)，但用人單位應(yīng)當(dāng)給予該職工一定數(shù)額的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償”。如果企業(yè)沒有給予員工相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或者沒有支付，則該條款就為顯失公平，屬于可撤銷可變更的條款，一旦雙方當(dāng)事人為此打起官司來，該條款可能會(huì)被勞動(dòng)仲裁機(jī)構(gòu)或法院撤銷或變更，企業(yè)就會(huì)喪失要求競業(yè)禁止的權(quán)利；其次，競業(yè)禁止必須慎重，約定的范圍必須準(zhǔn)確，如果任意擴(kuò)大競業(yè)禁止的范圍，損害了員工的勞動(dòng)權(quán)、擇業(yè)權(quán)，法院就會(huì)以違法憲法權(quán)利為由，確認(rèn)競業(yè)禁止協(xié)議無效。

4、商業(yè)秘密與競業(yè)禁止的產(chǎn)生條件和舉證責(zé)任不同。

商業(yè)秘密基于法律直接規(guī)定而產(chǎn)生，或者基于勞動(dòng)合同的附隨義務(wù)而產(chǎn)生，不管當(dāng)事人是否有明示的約定，員工在職期間和離職以后，均承擔(dān)保守企業(yè)商業(yè)秘密的義務(wù)；而員工的離職競業(yè)禁止義務(wù)，是基于當(dāng)事人之間的約定而產(chǎn)生，沒有約定則沒有義務(wù)。違反保密的行為往往是以隱蔽方式進(jìn)行的，企業(yè)不容易舉證，訴訟的難度較大。而違反競業(yè)禁止的行為，因?yàn)榫吐氂诟偁幤髽I(yè)或自營競爭性業(yè)務(wù)，則是外在易見的事實(shí)，舉證較易。

綜上，商業(yè)秘密權(quán)的效力，完全取決于商業(yè)秘密的保密程度，一旦秘密公開即喪失。換言之，完全取決于權(quán)利人的行為，只要商業(yè)秘密處于秘密狀態(tài)，義務(wù)人就要永遠(yuǎn)保密；而競業(yè)禁止的效力，取決于約定的范圍以及支付對(duì)價(jià)款的情況而定。即使協(xié)議有效，義務(wù)人最長守約期限只有三年。但義務(wù)人違反競業(yè)禁止并不必然違反保密條款，反之，義務(wù)人解除競業(yè)禁止重新?lián)駱I(yè)，并不影響繼續(xù)保守商業(yè)秘密的義務(wù)。