一、企業(yè)如何認(rèn)定商業(yè)秘密

TRIPS 協(xié)議第三十九條第二款要求受保護(hù)的商業(yè)秘密具備三個條件：第一，屬于秘密；第二，因其屬于秘密而具有商業(yè)價值；第三，合法控制該信息之人，為保密已經(jīng)根據(jù)有關(guān)情況采取了合理措施。由此可見，根據(jù) TRIPS 協(xié)議的規(guī)定，秘密性，商業(yè)價值性和合理的保密措施應(yīng)當(dāng)是我們在衡量某一信息能否構(gòu)成商業(yè)秘密時的判斷標(biāo)準(zhǔn)。對照 TRIPS 協(xié)議第三十九條和我國《反不正競爭法》第十條，應(yīng)當(dāng)說我國法律對商業(yè)秘密構(gòu)成條件的界定與 TRIPS 協(xié)議的要求基本一致，我國《反不正當(dāng)競爭法》將實用性也作為商業(yè)秘密的條件之一。筆者認(rèn)為，商業(yè)秘密的實用性完全可以為商業(yè)價值性所吸收和取代。因為某一信息如果能為權(quán)利人實際使用于生產(chǎn)和經(jīng)營，就必然會給權(quán)利人帶來商業(yè)利益。對權(quán)利人來說具有實用性的信息也就是具有商業(yè)價值的信息。因此，實用性與商業(yè)價值性實際上是等同的概念。在美國的商業(yè)秘密法律制度中，商業(yè)秘密的商業(yè)價值性 （Commercial Value） 就經(jīng)常表述為實用性 （Usefulness）。其實，不少國家立法對商業(yè)秘密的界定與 TRIPS 協(xié)議在文字表述上不同，但立法精神是基本一致的。下面筆者將就 TRIPS 協(xié)議第三十九條所規(guī)定的商業(yè)秘密構(gòu)成要件作詳細(xì)分析。

（一） 秘密性

秘密性是商業(yè)秘密的首要特征和本質(zhì)屬性，商業(yè)秘密的其他構(gòu)成條件均源自秘密性。我國《反不正當(dāng)競爭法》對秘密性的解釋與 TRIPS 協(xié)議第三十九條第二款二者的含義基本相同，但 TRIPS 協(xié)議中的定義顯然更加明確和便于操作，為我們判斷某一信息是否具有秘密性提供了客觀標(biāo)準(zhǔn)，筆者稱為之秘密的客觀性。秘密的客觀性的實質(zhì)是未披露的信息尚未進(jìn)入公知領(lǐng)域。因此，如何界定公知信息成為判斷秘密性的關(guān)鍵問題。根據(jù) TRIPS 協(xié)議，公知信息是指人們普遍了解的信息和雖然還不為人們普遍了解但容易獲得的信息?？梢?，普遍了解或容易獲得是公知信息的兩個基本特征。一項信息如果完全沒有公開過，當(dāng)然未進(jìn)入公知領(lǐng)域，具有秘密性。如果曾經(jīng)公開過 （比如在國外發(fā)表過），但在某個特定國家內(nèi)不屬于人們普遍了解或容易獲得的信息，仍應(yīng)認(rèn)定為尚未進(jìn)入公知領(lǐng)域的信息，具有秘密性。TRIPS 協(xié)議第二十九條不僅強(qiáng)調(diào)了秘密的客觀性，還突出了秘密的相對性。TRIPS 協(xié)議確立的秘密的相對性標(biāo)準(zhǔn)具有很重要的實際意義。第一，它界定了商業(yè)保密的保護(hù)范圍，提高了受法律保護(hù)的商業(yè)秘密的門檻。第二，它減輕了法官在判斷某項信息是否具有秘密性時對專家證人的依賴，以加快案件的處理進(jìn)度。

（二） 商業(yè)價值性

TRIPS 協(xié)議要求受保護(hù)的商業(yè)秘密具有商業(yè)價值。這反映了 TRIPS 協(xié)議作為與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議，調(diào)整的范圍限于商業(yè)領(lǐng)域，要求受保護(hù)的信息具備商業(yè)價值性。一般來說，商業(yè)秘密具有以下兩方面價值。一方面，權(quán)利人在開發(fā)商業(yè)秘密過程中投入的人力物力，形成了商業(yè)秘密的本身價值。特別是在技術(shù)秘密的場合，權(quán)利人前期投入的開發(fā)成本一般都比較大。另一方面，權(quán)利人把商業(yè)秘密投入到生產(chǎn)或經(jīng)營中去能帶來經(jīng)濟(jì)利益，形成其市場價值。TRIPS 協(xié)議中的商業(yè)價值也可以從這兩方面來把握，但 TRIPS 協(xié)議第三十九條第二款的解釋是，“因其屬于秘密而具有商業(yè)價值”。可見，在 TRIPS 協(xié)議中，商業(yè)價值性是從秘密性衍生而來的特性，它是秘密性的另一種表現(xiàn)。筆者對此的理解是，一項信息的秘密性，反映了該信息的不易獲得性，換言之，即該信息的市場稀缺性。而一項信息的市場稀缺性必然形成它的商業(yè)價值性。

通常，人們更習(xí)慣從“實用性”、“經(jīng)濟(jì)利益性”或“市場優(yōu)勢”等方面來解釋商業(yè)價值性。很顯然，一項信息如果在商業(yè)領(lǐng)域具有實用性，就會給權(quán)利人帶來或多或少的商業(yè)價值，該信息也自然具有商業(yè)價值；而一項信息的商業(yè)價值則更直接體現(xiàn)在它給權(quán)利人帶來的相對于其他商業(yè)競爭者的市場優(yōu)勢。因此“實用性”、“經(jīng)濟(jì)利益性”或“市場優(yōu)勢”均是商業(yè)價值性的具體表現(xiàn)。通常，受到侵犯的經(jīng)營信息或者技術(shù)信息，都具有經(jīng)濟(jì)價值，侵權(quán)人正是因為該項信息具有一定的經(jīng)濟(jì)價值才采取不正當(dāng)?shù)氖侄芜M(jìn)行竊取、披露、使用。而權(quán)利人也是因為該項信息具有經(jīng)濟(jì)價值，才不公開并采取保密措施。因此，在審理侵犯商業(yè)秘密糾紛案件中，當(dāng)事人很少就該項信息有無經(jīng)濟(jì)價值發(fā)生爭議，人民法院一般也不需要主動審查確定信息有無經(jīng)濟(jì)價值。

另外，根據(jù) TRIPS 協(xié)議第三十九條，只要未披露的信息具有商業(yè)價值，就應(yīng)當(dāng)受到協(xié)議的保護(hù)。這就意味著，人們通常所言的技術(shù)信息和商業(yè)信息似乎并未窮盡 TRIPS 協(xié)議所保護(hù)的商業(yè)秘密的范圍，而只是其中的一部分。最近，美國、瑞士等國的判例對未披露的計算機(jī)軟件源代碼也作為商業(yè)秘密加以保護(hù)也印證了這一點。

（三） 合理的保密措施

TRIPS 協(xié)議要求商業(yè)秘密的所有人對信息采取保護(hù)措施，防止他人未經(jīng)許可，披露、獲得或者使用該信息。采取合理的保密措施是在信息所有人和他人之間建立保密權(quán)利義務(wù)關(guān)系的前提。對未采取合理保密措施的未披露信息，他人不負(fù)有保密義務(wù)，從而不發(fā)生法律責(zé)任的承擔(dān)問題。

保密措施的形式和種類具有多樣性，這里關(guān)鍵問題是 TRIPS 協(xié)議要求權(quán)利人采取的保密措施必須達(dá)到“合理”的程度。誠然，TRIPS 協(xié)議并未要求商業(yè)秘密要處于絕對秘密狀態(tài)，因為這既不可能，也不現(xiàn)實。但 TRIPS 協(xié)議要求保密措施具有合理性，換言之，保密措施必須具有一定程度的保密功效。但是，如何判斷權(quán)利人采取的保密措施是否合理，TRIPS 協(xié)議沒有給出直接答案。

二、企業(yè)如何保護(hù)商業(yè)秘密

作為企業(yè)所有或者具有正當(dāng)使用權(quán)的商業(yè)秘密，企業(yè)在使用的過程中，必然為企業(yè)的一部分勞動者知悉，而知悉是使用的前提。這是企業(yè)實現(xiàn)商業(yè)秘密的經(jīng)濟(jì)價值的必要條件，沒有勞動者的知悉和使用就不能發(fā)揮商業(yè)秘密的作用。因此，如何在企業(yè)與勞動者之間建立保護(hù)商業(yè)秘密的制度，在某種意義上比企業(yè)與企業(yè)之間相互保護(hù)商業(yè)秘密更為重要。勞動法上保護(hù)企業(yè)商業(yè)秘密，主要包括二個方面：建立保密規(guī)章制度和與勞動者簽訂保密協(xié)議，與勞動者簽訂保密協(xié)議還應(yīng)當(dāng)包括競業(yè)禁止的內(nèi)容和條款。

1、建立保密規(guī)章制度

規(guī)章制度根據(jù)不同的角度可以作不同的區(qū)分，沒有固定的要求，根據(jù)要求保密的對象可分為對物的保密和對人的保密，相應(yīng)地可以稱之為對物的保密制度和對人的保密制度。對物的保密制度又包括廠區(qū)或生產(chǎn)區(qū)域的保密、生產(chǎn)設(shè)備、過程的保密、對原材料、模具的保密、對文件的保密、對計算機(jī)的保密以及對廢棄物的保密等。對人的保密制度則包括外來人員的駐留保密、內(nèi)部人員保密管理（在此主要指保密合同或者競業(yè)禁止合同以外的保密管理）、離職職工清退資料的保密管理等。相應(yīng)的對上述內(nèi)容均應(yīng)當(dāng)制訂相應(yīng)的保密制度。最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第19條規(guī)定：“用人單位根據(jù)勞動法第四條之規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)?！备鶕?jù)該條規(guī)定，企業(yè)制訂的保密規(guī)章制度產(chǎn)生勞動法上的效力，在制訂時應(yīng)當(dāng)通過民程序制定，即通過企業(yè)工會或者通過過征求員工的意見。同時，制定出規(guī)章制度后，還要向員公示，即向職工傳達(dá)，使員工知悉。公示的方法包括召開職工大公布，或者在企業(yè)的宣傳欄中張貼公示等，才能產(chǎn)生法律上的效力，達(dá)到制定規(guī)章制度的目的。

2、與勞動者簽訂保密合同

企業(yè)與勞動者簽訂勞動用工合同，是企業(yè)的一項義務(wù)。勞動法第22條規(guī)定，勞動合同當(dāng)事人可以在勞動合同中約定保守企業(yè)商業(yè)秘密的有關(guān)事項，這是企業(yè)與勞動者簽訂保守商業(yè)秘密的法律依據(jù)。該規(guī)定是指在企業(yè)與勞動者的勞動合同中約定保守商業(yè)秘密的條款，但不妨礙在勞動合同之外，另行簽訂保密合同，以約定企業(yè)與勞動者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這種方式更為直接有效。

在實踐中，有些企業(yè)只是簽訂了保密條款或者協(xié)議，但沒有約定支付保密費用，實際上也沒有支付保密費用的，該條款并非當(dāng)然無效，勞動者可以依據(jù)民法通則第59條的規(guī)定申請變更或撤銷，即通過行使變更權(quán)或撤銷權(quán)的行使達(dá)到保密約定對勞動者不生效力。這對企業(yè)來講是不利的。

另一個與保守商業(yè)秘密相關(guān)的問題是競業(yè)禁止問題，所謂競業(yè)禁止是指在勞動關(guān)系中或曾經(jīng)存在的勞動關(guān)系中，勞動者負(fù)有保護(hù)用人單位的商業(yè)秘密，不得兼職從事與用人單位相同或者類似業(yè)務(wù)的競爭性行為。分為在職員工的競業(yè)禁止和離職員工的競業(yè)禁止。前者是指勞動合同存續(xù)期間或者受事實勞動關(guān)系約束的勞動者，包括停薪留職人員；后者包括勞動關(guān)系已經(jīng)解除或終止的員工和雖未解除或終止勞動關(guān)系，但調(diào)離原職或被安排從事其他工作的人員。競業(yè)禁止作為一項禁止性規(guī)則，其主要的價值是保護(hù)商業(yè)秘密。參照原國家科委制定的《關(guān)于加強(qiáng)科技人員流動中技術(shù)秘密管理的若干意見》第7條：“單位可以在勞動聘用合同、知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利歸屬協(xié)議或者技術(shù)保密協(xié)議中，與對本單位技術(shù)權(quán)益和經(jīng)濟(jì)利益有重要影響的有關(guān)行政管理人員、科技人員和其他相關(guān)人員協(xié)商，約定競業(yè)限制條款，約定有關(guān)人員在離開單位后一定期限內(nèi)不得在生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)且有競爭關(guān)系

或者其他利害關(guān)系的其他單位內(nèi)任職，或者自己生產(chǎn)、經(jīng)營與原單位有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或業(yè)務(wù)。凡有這種約定的，單位應(yīng)向有關(guān)人員支付一定數(shù)額的補(bǔ)償費。競業(yè)限制的期限最長不得超過三年。

競業(yè)限制條款一般應(yīng)當(dāng)包括競業(yè)限制的具體范圍、競業(yè)限制的期限、補(bǔ)償費的數(shù)額及支付方法、違約責(zé)任等內(nèi)容。但與競業(yè)限制內(nèi)容相關(guān)的技術(shù)秘密已為公眾所知悉，或者已不能為本單位帶來經(jīng)濟(jì)利益或競爭優(yōu)勢，不具有實用性，或負(fù)有競業(yè)限制義務(wù)的人員有足夠證據(jù)證明該單位未執(zhí)行國家有關(guān)科技人員的政策，受到顯失公平待遇以及本單位違反競業(yè)限制條款，不支付或者無正當(dāng)理由拖欠補(bǔ)償費的，競業(yè)限制條款自行終止?！痹撘?guī)定對競業(yè)禁止的相關(guān)內(nèi)容作了相對具體的規(guī)定，企業(yè)應(yīng)特別注意應(yīng)特別注意支付補(bǔ)償費，否則，競業(yè)禁止條款自行終止。關(guān)于補(bǔ)償費的支付標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)行的規(guī)定沒有規(guī)定。由企業(yè)與勞動者自行約定。參照相關(guān)國家的立法例，以負(fù)有保密義務(wù)的勞動者離職前一年的報酬總額的二分之一為宜。