一、怎樣才構(gòu)成競業(yè)限制

《勞動合同法》第23條第2款規(guī)定：“對負有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中，與勞動者約定競業(yè)限制條款。并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)，按月給予勞動者經(jīng)濟補償?！?/p>

從這一規(guī)定上看，構(gòu)成競業(yè)限制應(yīng)當(dāng)符合三個要件：用人單位應(yīng)當(dāng)存在商業(yè)秘密、當(dāng)事人應(yīng)該有競業(yè)限制合同、用人單位應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟補償。

不過，需要注意的是，千萬不能夠單純理解為，如果沒有經(jīng)濟補償，勞動者就可以不遵守競業(yè)限制協(xié)議。按照新法的立法本意，在當(dāng)事人合同中沒有約定經(jīng)濟補償金的，也應(yīng)當(dāng)理解為雙方愿意按照法律或法規(guī)的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。

二、如何訂立競業(yè)限制合同

競業(yè)限制合同的訂立需要注意三點：首先，競業(yè)限制協(xié)議的主體?！秳趧雍贤ā愤M一步明確指出，競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負有保密義務(wù)的人員?？梢宰鳛楦倶I(yè)限制對象的主要有以下五類人：第一，高層管理者，掌握企業(yè)大量商業(yè)秘密；第二，技術(shù)研發(fā)人員，掌握企業(yè)技術(shù)秘密；第三，高級營銷人員，直接掌握著大量的客戶資源；第四，重要管理崗位的人員，如HR、財務(wù)管理、法務(wù)管理人員，許多公司關(guān)鍵資料都在他們那里；第五，重要信息員，企業(yè)內(nèi)的各種調(diào)研數(shù)據(jù)等都掌握在他們手里。這主要是針對咨詢行業(yè)來說。

其次，競業(yè)限制協(xié)議的內(nèi)容。競業(yè)限制條款應(yīng)當(dāng)具體包括哪些內(nèi)容，《勞動合同法》并未回答，只在第24條第1款規(guī)定：“競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定?！?/p>

新法明確限定，競業(yè)限制的期限不得超過兩年。競業(yè)限制協(xié)議對活動領(lǐng)域的約定，應(yīng)不得超過合理的范圍。按限制從事的內(nèi)容來分，主要有三類：第一，禁止自營一定的業(yè)務(wù)；第二，禁止受雇于從事一定業(yè)務(wù)的企業(yè)；第三，禁止為除前述兩者外的其他特定行為，如招徠企業(yè)的全部或部分客戶，引誘雇員跳槽，與現(xiàn)在的雇員進行交易等。

對于不得競業(yè)的地域限制，應(yīng)不超逾合理的范疇，并且不得構(gòu)成勞動者就業(yè)及擇業(yè)權(quán)利的不公平障礙。

再次，競業(yè)限制協(xié)議的形式應(yīng)該采取書面合同形式?？梢员憩F(xiàn)為兩種：其一，作為勞動合同或者保密協(xié)議的競業(yè)限制條款；其二，有關(guān)競業(yè)限制的專門合同。

《勞動合同法》第29條規(guī)定：“用人單位與勞動者應(yīng)當(dāng)按照勞動合同的約定，全面履行各自的義務(wù)?！币虼?，競業(yè)限制作為一種不作為義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照雙方依法確立的協(xié)議來執(zhí)行。

此外，按照上海的規(guī)定，勞動關(guān)系一結(jié)束，勞動者已經(jīng)處在履行競業(yè)限制義務(wù)的狀態(tài)上，用人單位應(yīng)當(dāng)及時支付經(jīng)濟補償金。用人單位不及時支付經(jīng)濟補償金，勞動者應(yīng)當(dāng)要求其支付。經(jīng)勞動者要求，用人單位仍不支付的，勞動者可以解除競業(yè)限制協(xié)議，并可主張其已履行義務(wù)的對價。