一、商業(yè)秘密與競業(yè)限制的區(qū)別

采取保密措施和設定競業(yè)限制義務，都是為了保護企業(yè)的商業(yè)利益，兩者聯(lián)系密切，但由于兩者的性質不同，區(qū)別還是比較顯著的。

（一）商業(yè)秘密是一種財產權利，競業(yè)限制是一種限制權利。商業(yè)秘密是一種特殊的無形的財產權，也即是知識產權?！斗床徽敻偁幏ā穼⑸虡I(yè)秘密的主體稱為“權利人”，顯然是將商業(yè)秘密當作一種權利對待，《刑法》將侵犯商業(yè)秘密犯罪歸入到“侵犯知識產權罪”的范圍中去，并將侵犯商業(yè)秘密同侵犯注冊商標權、專利權、著作權并列，無疑是將商業(yè)秘密視為知識產權。而且《刑法》將商業(yè)秘密的權利人成為“所有人”，表明權利人對商業(yè)秘密可以享有所有權。

競業(yè)限制限制了勞動者的合法權利，由于離職員工不得從事與原企業(yè)相同或相似的行業(yè)，勢必會導致員工無法利用這些謀生技能，限制了個人發(fā)展。但這并不表明競業(yè)限制是違法的，因為通過協(xié)議約定限制了該員工的一部分就業(yè)權，即給員工設定了一項在一定時期內不得在約定的行業(yè)范圍就業(yè)的義務，法律同時要求用人單位給予勞動者一定的經濟補償。

（二）商業(yè)秘密的保護是無期限的，競業(yè)限制期限最高兩年。《勞動法》第22條規(guī)定：勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保守同一單位商業(yè)秘密的有關事項，是勞動者忠實義務的體現(xiàn)，即使在勞動合同終止后，按照《合同法》第92條規(guī)定的后合同義務，原職工有義務遵循信用誠實的原則保密。保密義務是一種不侵犯他人商業(yè)秘密的不作為義務。即使保密協(xié)議約定的期限屆滿，只要他人的商業(yè)秘密的秘密性尚未喪失，并不影響保密義務的延續(xù)；那種將保密義務的期間與保密協(xié)議或者主合同的期限劃等號的觀點是錯誤的，不利于商業(yè)秘密的保護。

競業(yè)限制由于不允許員工離職后使用自己熟悉的經驗、技能，會影響其生活的質量甚至生存。如果禁止期間規(guī)定的太長，超過了保護用人單位合法利益的必要限度，勢必侵害勞動者的正當?shù)膭趧訖?。《勞動合同法》第二十四條規(guī)定，在解除或者終止勞動合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業(yè)務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產或者經營同類產品、從事同類業(yè)務的競業(yè)限制期限，不得超過二年。

（三）保護商業(yè)秘密可以是無條件的，競業(yè)限制需要支付相應的對價。保守秘密是《勞動法》、《合同法》規(guī)定勞動者的義務，屬于法定義務，這種法定的不作為義務目的是防止侵犯權利人的所有權，不需要支付保密費。即使約定保密費，一方未支付費用時，保密義務人也不能以欠費為由，違反保密協(xié)議而泄密。說到底，只要商業(yè)秘密處于秘密狀態(tài)，義務人就永遠遵守保密義務。保密協(xié)議的作用僅僅在與書面明確商業(yè)秘密的范圍，同時可以約定違反保密義務的違約金，避免發(fā)生侵權行為后的損失數(shù)額的舉證責任。

由于競業(yè)限制員工所掌握的賴以謀生的知識、經驗和技能不能發(fā)揮，極有可能不從事自己擅長的專業(yè)或所熟悉的工作，收入或生活質量降低在所難免，因此企業(yè)必須給予一定的經濟補償金。《勞動合同法》第二十三條規(guī)定：“對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金”。如果雙方沒有約定經濟補償或者企業(yè)沒有支付，勞動者可以催告用人單位協(xié)商并支付經濟補償，用人單位拒絕支付經濟補償，勞動者可以撤消則該條款；其次，競業(yè)限制必須慎重，約定的范圍必須準確，如果任意擴大競業(yè)限制的范圍，損害了員工的勞動權、擇業(yè)權，法院就會以違法憲法權利為由，確認競業(yè)限制協(xié)議無效。

（四）商業(yè)秘密與競業(yè)限制的產生條件和舉證責任不同。

商業(yè)秘密基于法律直接規(guī)定而產生，或者基于勞動合同的附隨義務而產生，不管當事人是否有明示的約定，員工在職期間和離職以后，均承擔保守企業(yè)商業(yè)秘密的義務；而員工的離職競業(yè)限制義務，是基于當事人之間的約定而產生，沒有約定則沒有義務。

違反保密的行為往往是以隱蔽方式進行的，企業(yè)不容易舉證，訴訟的難度較大。而違反競業(yè)限制的行為，因為就職于競爭企業(yè)或自營競爭性業(yè)務，則是外在易見的事實，舉證較易。

綜上，商業(yè)秘密權利的產生來自與法律的直接規(guī)定，其效力完全取決于商業(yè)秘密的保密性，一旦秘密公開即喪失。換言之，只要商業(yè)秘密處于秘密狀態(tài)，義務人就要永遠保密；而競業(yè)限制的效力，取決于協(xié)議雙方約定的時間及地域范圍以及支付對價款的情況而定，法律規(guī)定的競業(yè)限制 期限最長為兩年。義務人違反競業(yè)限制并不必然違反保密條款，而義務人競業(yè)限制期滿，也不影響繼續(xù)保守商業(yè)秘密的義務。

二、競業(yè)限制的構成要件有哪些

《勞動合同法》第23條第2款規(guī)定：“對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中，與勞動者約定競業(yè)限制條款。并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內，按月給予勞動者經濟補償?！?/p>

從這一規(guī)定上看，構成競業(yè)限制應當符合三個要件：用人單位應當存在商業(yè)秘密、當事人應該有競業(yè)限制合同、用人單位應當支付經濟補償。

不過，需要注意的是，千萬不能夠單純理解為，如果沒有經濟補償，勞動者就可以不遵守競業(yè)限制協(xié)議。按照新法的立法本意，在當事人合同中沒有約定經濟補償金的，也應當理解為雙方愿意按照法律或法規(guī)的標準執(zhí)行。

競業(yè)限制的合同訂立

競業(yè)限制合同的訂立需要注意三點：首先，競業(yè)限制協(xié)議的主體?！秳趧雍贤ā愤M一步明確指出，競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。可以作為競業(yè)限制對象的主要有以下五類人：第一，高層管理者，掌握企業(yè)大量商業(yè)秘密；第二，技術研發(fā)人員，掌握企業(yè)技術秘密；第三，高級營銷人員，直接掌握著大量的客戶資源；第四，重要管理崗位的人員，如HR、財務管理、法務管理人員，許多公司關鍵資料都在他們那里；第五，重要信息員，企業(yè)內的各種調研數(shù)據(jù)等都掌握在他們手里。這主要是針對咨詢行業(yè)來說。

其次，競業(yè)限制協(xié)議的內容。競業(yè)限制條款應當具體包括哪些內容，《勞動合同法》并未回答，只在第24條第1款規(guī)定：“競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定?！?/p>

新法明確限定，競業(yè)限制的期限不得超過兩年。競業(yè)限制協(xié)議對活動領域的約定，應不得超過合理的范圍。按限制從事的內容來分，主要有三類：第一，禁止自營一定的業(yè)務；第二，禁止受雇于從事一定業(yè)務的企業(yè)；第三，禁止為除前述兩者外的其他特定行為，如招徠企業(yè)的全部或部分客戶，引誘雇員跳槽，與現(xiàn)在的雇員進行交易等。

對于不得競業(yè)的地域限制，應不超逾合理的范疇，并且不得構成勞動者就業(yè)及擇業(yè)權利的不公平障礙。

再次，競業(yè)限制協(xié)議的形式應該采取書面合同形式?？梢员憩F(xiàn)為兩種：其一，作為勞動合同或者保密協(xié)議的競業(yè)限制條款；其二，有關競業(yè)限制的專門合同。

競業(yè)限制協(xié)議的履行

《勞動合同法》第29條規(guī)定：“用人單位與勞動者應當按照勞動合同的約定，全面履行各自的義務?！币虼?，競業(yè)限制作為一種不作為義務，應當按照雙方依法確立的協(xié)議來執(zhí)行。

此外，按照上海的規(guī)定，勞動關系一結束，勞動者已經處在履行競業(yè)限制義務的狀態(tài)上，用人單位應當及時支付經濟補償金。用人單位不及時支付經濟補償金，勞動者應當要求其支付。經勞動者要求，用人單位仍不支付的，勞動者可以解除競業(yè)限制協(xié)議，并可主張其已履行義務的對價。