一、勞動關系與雇傭關系的區(qū)別

勞動關系與雇傭關系（指狹義的雇傭關系）的區(qū)分標準，在《工傷保險條例》及《最高人民法院人身損害賠償條件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《最高院人身損害賠償解釋》實施前，一直依照《勞動法》及其解釋規(guī)定，審查用人單位主體資格，若用人單位具有營業(yè)執(zhí)照或依法履行了登記、備案手續(xù)，則屬于勞動關系的范疇，反之，則屬于雇傭關系。

《工傷保險條例》在肯定有營業(yè)執(zhí)照，已履行登記、備案手續(xù)的用人單位與勞動者之間發(fā)生的關系認定為勞動關系基礎上，同時第六十三條擴大了用人單位的外延，將無營業(yè)執(zhí)照未經(jīng)依法登記、備案的單位及依法吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的單位也納入了勞動關系的范疇，因而，重新審視勞動關系與雇傭關系是有必要。

依筆者對有關條文的學習和理解，認為區(qū)分勞動關系與雇傭關系應從以下幾方面分析：

第一、用人單位是否需要辦理營業(yè)執(zhí)照或者履行登記、備案手續(xù)，如果用人單位依法需要辦理營業(yè)執(zhí)照或者依法需要履行登記、備案手續(xù)，而用人單位未予辦理或者履行，根據(jù)《工傷保險條例》第六十三條之規(guī)定，該用人單位與勞動者之間所發(fā)生的工傷爭議應屬勞動關系范疇，在以往的司法實踐中，這些情形都是按照雇傭關系處理的。

現(xiàn)在問題在于，如何評判用人單位依法需要辦理營業(yè)執(zhí)照或者依法需要履行登記，備案手續(xù)？這些怕是勞動仲裁機構(gòu)和法院立案最難把握的一個問題。

對于營業(yè)執(zhí)照問題，依照《工傷保險條例》第二條“中華人民共和國境內(nèi)的各類企業(yè)，有雇工的個體工商戶應當依照本條例設立參加工傷保險”也就是說勞動關系的一方立體為企業(yè)或有雇工的個體工商戶，所謂企業(yè)是從生產(chǎn)的生產(chǎn)、流通或服務性活動等實行獨立核算的經(jīng)濟單位，個體工商戶是在法律允許范圍內(nèi)，從事工商業(yè)經(jīng)營的。因此，勞動關系主體一方即用人單位的首要特征是從事生產(chǎn)經(jīng)營或者流通活動或服務性行業(yè)，而用人單位從事生產(chǎn)，流通或服務等經(jīng)營活動，根據(jù)工商法規(guī)的有關規(guī)定，應當向工商行政管理部門申請登記、注冊，領取營業(yè)執(zhí)照后，方可從事經(jīng)營活動。比如：林某（無營業(yè)執(zhí)照，擁有數(shù)方機器，招用李某等5名小工為其生產(chǎn)鋼管，一日李某做工時，不慎被沖床軋傷手指，為賠償問題，雙方發(fā)生爭議，本案中，李某所從事的是生產(chǎn)經(jīng)營活動，依法應當辦理營業(yè)執(zhí)照，故林某雖無照經(jīng)營，但與李某之間仍屬勞動關系而非雇傭關系。再此后，江某家拆舊屋翻新屋，雇小工3名，拆層過程中，其中小工摔傷，雙方為賠償數(shù)額發(fā)生爭執(zhí)，本案中，江某自家拆屋，不屬生產(chǎn)活動或服務性等經(jīng)營活動，無須辦理營業(yè)執(zhí)照，故該爭議不屬勞動關系而屬雇傭關系。

對于登記、備案問題，這主要是針對各類民辦非企業(yè)單位而言，民辦非企業(yè)單位是一個較新的法律主體概念，根據(jù)《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》的規(guī)定，它是指企業(yè)事業(yè)單位、社會團體的其他社會力量以及公民個人利用非國有資產(chǎn)舉辦的，從事非營利性社會服務活動的社會組織。這類單位的社會服務領域很廣，主要分布在教育、科研、文化、衛(wèi)生、體育、交通、新聞出版、信息資詢、知識產(chǎn)權(quán)、法律服務、社會福利等事業(yè)領域，比如民辦學校、基金會、合伙律師事務所等。

民辦非企業(yè)單位提供的服務雖其有社會公益事業(yè)的物征，但它的設立，應當經(jīng)其業(yè)務主管單位審查同意，并依法履行登記、備案手續(xù)。例如：金某、牛某合伙開辦了一家法律服務中的（未履行登記手續(xù)），聘請郭某為辦公室人員，一日，郭某在上班途中受傷，金某、牛某以非工傷為由拒絕賠償。筆者認為，雙方之間已形成勞動關系，因為金某、牛某的法律服務中的依法應當?shù)怯浂吹怯洝?/p>

第二、用人單位和勞動者之間是否具有行政隸屬關系。勞動關系中用人單位與勞動者之間有行政隸屬關系，有管理與被管理關系，勞動者必須在高層服務以用人單位的情形下進行；在雇傭關系中，盡管勞動者在一定程度上也要接受用人單位的監(jiān)督，管理和支配，用人單位的各項概率制度對勞動者通常不具有約束力。但人身的依附程度及有前者這般強烈，勞動者在實際工作中有時也具有相對獨立的一面。例如，某企業(yè)為平整園區(qū)場地，以日工資40元，日工作8小時為條件臨時招用了4名農(nóng)民工，一農(nóng)民在工作中不慎被場地上的推土機碰傷致殘，該案中，盡管勞動者施工當中要服從用人單位的指揮和監(jiān)督，但并未成為該單位的成員，也必遵守該單位的各項規(guī)章制度，兩者之間不存在著行政上的從屬關系，因此，雙方所形成的是一種雇傭關系而非勞動關系。

第三、勞動人員是否連續(xù)穩(wěn)定地從事工作。一般來說，勞動關系中勞動者有長期、持續(xù)、穩(wěn)定在用工單位工作的主觀意圖。例如鞋廠招做鞋底長工，一般讓小工準備長做，招用臨時撤資工就不同，臨時搬貨工今天做了明天就有可能不做，就不能算形成勞動關系，雇傭關系中勞務人員具有臨時性。

第四、用工單位對勞動力是否享有支配權(quán)。勞動關系中用工單位享有勞動力支配權(quán)，小工在為用人單位服務的同時，一般不能再為其他單位服務，而雇傭關系中勞動者可身兼數(shù)職，今天為這個廠搬運，明天可為那個廠挑貨。

關于勞動關系與雇傭關系的區(qū)分標準所涉及到的法律問題很多，以上只是筆者一已之見，在此僅期待能起到拋磚引玉的效果。

二、 企業(yè)變更員工工作崗位咋辦

《勞動法》第十七條規(guī)定："訂立和變更勞動合同，應當遵循自愿、協(xié)商一致的原則，不得違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定。勞動合同依法訂立即具有法律約束力，當事人必須履行勞動合同規(guī)定的義務。"

從上面的規(guī)定可以看到，企業(yè)要變更職工的勞動合同必須同時具備三個條件：

（1）勞動合同當事人在平等自愿的基礎上提出變更合同的條件；

（2）必須遵守協(xié)商一致的原則，在變更合同過程中，雙方當事人必須對變更的內(nèi)容進行協(xié)商，在取得一致意見的情況下進行變更；

（3）不得違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定。也就是說變更合同的程序和內(nèi)容都要符合法律和有關規(guī)定，不得違反。因此。在勞動合同履行過程中，一方當事人單方面變更勞動合同是不合法的。

若企業(yè)確因生產(chǎn)工作需要，變動職工工作崗位時，要先同職工協(xié)商，取得一致意見后再變動。如因職工不同意變動，要做好思想工作，不能以行使企業(yè)自主權(quán)為由，強行在合同履行期間變動職工的工作崗位，甚至在職工一方不同意的情況下，作出停發(fā)工資、限期調(diào)離等決定，這樣做既侵犯職工合法權(quán)益，也是一種違約行為，企業(yè)應負違約責任。

如果企業(yè)與職工就變更勞動合同不能達成協(xié)議，則仍應履行原勞動合同的約定。