一、競業(yè)禁止是什么？

競業(yè)禁止是本公司的特定人員在職或離職后，按照約定或法律規(guī)定受到一定的擇業(yè)限制，禁止從事與本公司具有競爭關(guān)系的業(yè)務。競業(yè)禁止可分為法定禁止和約定禁止。法定禁止在我國即指公司法對董事和經(jīng)理的競業(yè)禁止行為的限制性規(guī)定?！豆痉ā返?1 條規(guī)定：董事、經(jīng)理不得自營或為他人經(jīng)營與其所在公司同類的營業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動。這是本文的法律依據(jù)之一。

約定競業(yè)禁止，是指公司與員工之間約定形成的競業(yè)禁止?！秳趧臃ā返? 2 條規(guī)定：勞動合同當事人可以約定有關(guān)保守企業(yè)秘密的事項。因此，普通勞動者并不必然受到競業(yè)禁止規(guī)定的限制，即雙方遵守的是約定規(guī)則。

法定競業(yè)禁止強制性強，一旦從業(yè)即違法，但約定競業(yè)禁止則需滿足約定的條件才可構(gòu)成，且與商業(yè)秘密關(guān)聯(lián)。以下本文試從兩者之間的區(qū)別和聯(lián)系、轉(zhuǎn)化方面進行比較分析，以達到明確法律適用之效果，并就我國現(xiàn)行的公司法競業(yè)禁止制度提出相應的立法建議。

二、公司法和勞動法的競業(yè)禁止有何區(qū)別？

將公司法競業(yè)禁止（簡稱“前者”）與勞動法競業(yè)禁止（簡稱“后者”）進行比較，兩者的區(qū)別主要體現(xiàn)在：

1 . 理論基礎(chǔ)不同。前者是基于誠信和忠實義務而構(gòu)建的，旨在維護公司與董事、經(jīng)理之間的利益平衡，以及當事人利益與社會利益的平衡。而后者主要是基于契約自由原則，是否訂立競業(yè)禁止，禁止的內(nèi)容及期限，都是當事人合意的結(jié)果。

2 . 有無補償不同。在我國，前者一般沒有補償。后者則必須有補償，否則該約定不生效，勞動法對此予以了肯定。因此，補償費的認定對后者十分重要。這里有兩種情況：（1） 名義上有較高的補償，勞動者實際沒有得到補償。（ 2 ） 補償不充分。如果法院斷定勞動者領(lǐng)到的補償額過少，應當認定競業(yè)協(xié)議或條款無效。這一點區(qū)別于前者。

3. 適用主體不同。前者僅適用于作為商事主體的公司與董事、經(jīng)理，這里的 “經(jīng)理”僅指總經(jīng)理，不包括副總經(jīng)理和部門經(jīng)理。后者不要求主體的商事性，且擴大到單位的一般人員，通常是涉及企業(yè)秘密的特定人員，如從事程序研發(fā)的設計人員等。

4 . 后果不同。違反前者的義務后，行為人承擔的是損害賠償?shù)那謾?quán)責任或承受歸入權(quán)，對于兩種責任的適用順序，由作為受害方的公司進行選擇。違反后者的，一般通過違約金、賠償金來補償公司損失，追究行為人的侵權(quán)還是違約責任，單位亦有選擇權(quán)。

5 . 此外， 兩者對人員離任后的競業(yè)禁止要求不同。

三、兩者之間的聯(lián)系與轉(zhuǎn)化

綜上，兩者雖然存在著明顯差異，但仍有著天然聯(lián)系，并在一定條件下轉(zhuǎn)化。主要體現(xiàn)在：

首先，兩者在適用對象上的重合性。董事等高管人員也是單位職員，只是身份較為特殊，所以公司法賦予其限制更加嚴格的法定責任。若董事等與公司對此有特別約定時，仍然受約定約束，此時應按《勞動法》規(guī)定對行為進行處理。

其次，這種聯(lián)系還體現(xiàn)在對董事等離任后的競業(yè)行為的規(guī)制上。

1 . 關(guān)于對離任董事進行競業(yè)禁止的必要性。我國勞動法明確禁止了離職人員的競業(yè)行為，但公司法只規(guī)定了在任董事的競業(yè)禁止義務， 未涉及離任董事的競業(yè)禁止。實際上，離任董事往往掌握或了解企業(yè)秘密， 如果對他們的競業(yè)行為不加以規(guī)制，不但會挫傷公司對董事等高級職員進行智力投資的積極性， 也不利于保護公司的合法權(quán)益。

2 . 各國的做法。大多數(shù)國家的公司法未規(guī)定離任董事的競業(yè)禁止義務，但同時對公司與董事之間簽訂的有關(guān)董事離任以后的競業(yè)禁止約定均予以有條件認可，并輔以嚴格的規(guī)制措施，即：競業(yè)禁止合同必須符合法定的有效要件方能生效。

綜合我國臺灣地區(qū)判例及學說，判斷競業(yè)禁止合同是否有效成立有四個具體標準： 企業(yè)須有特別利益存在，如營業(yè)秘密、公司客戶信息等； 受雇人在原企業(yè)之職位， 即應以知悉該特別利益為限， 而不能廣泛到所有員工； 競業(yè)禁止之內(nèi)容與期限不超過合理范圍，應以一般社會觀念加以判斷之； 須有對受雇人的補償措施。

3 . 現(xiàn)行相關(guān)法律缺失下的對策。雖然我國公司法對此未作規(guī)定，但亦未限制公司和董事等就其離任后的競業(yè)行為進行約定。公司為防范風險，可與董事等就其離任后的競業(yè)行為進行限制或禁止性的約定。但這種約束僅具內(nèi)部效力，此時已不再適用公司法的規(guī)定，而轉(zhuǎn)由勞動法調(diào)整。

由此導致的后果有二：其一，公司應當對董事等做出補償，否則得依勞動法規(guī)定，此種約定不生效；其二，一旦董事等離任后發(fā)生特定行為，公司可要求其承擔責任，此種責任不再是公司法上的法定責任，而轉(zhuǎn)化為勞動法上的違約或侵權(quán)責任，從而實現(xiàn)兩種競業(yè)禁止的轉(zhuǎn)化。

4. 應完善相關(guān)法律，明確對離任董事經(jīng)理的競業(yè)禁止的規(guī)制。董事畢竟不同于一般的勞動者。對一般的勞動者離職后的擇業(yè)權(quán)利，勞動法尚加以規(guī)制，更何況是董事經(jīng)理這一類高管人員離職呢？法律應當對這一內(nèi)容有所體現(xiàn)，否則容易縱容離任董事非法侵害企業(yè)秘密， 甚至導致公司之間的惡性競爭。

因此，筆者認為，僅靠公司的臨時對策，僅是一種治標不治本的辦法。從根本出發(fā)，我國公司法在借鑒他國立法的基礎(chǔ)上，盡快明確我國公司法對于董事經(jīng)理離職后的競業(yè)禁止義務，對當事人之間的競業(yè)禁止合同進行有效的引導和規(guī)制，從而使公司法律制度更趨于完善。