一、怎么確定勞務派遣輔助性崗位

《若干規(guī)定》參照《勞動合同法》第四條的規(guī)定，明確輔助性崗位須按照民主程序制定，并履行公示程序。實踐中有一種爭論，如果用工單位未履行民主程序，而是逐個與派遣員工通過協(xié)商一致的方式的確認，此種做法是否一律無效？同時，如果用工單位未經(jīng)民主程序而單方制定輔助性崗位目錄，未來發(fā)生爭議后是否一律認定系非輔助性崗位，尚須各地勞動行政部門進一步明確。

從用工單位角度，可以考慮從三個層次確定輔助性崗位的范圍：第一，在宏觀層面，通過公司股東會決議、董事會決議等方式確定公司的主營業(yè)務和非主營業(yè)務范圍；第二，中觀層面，通過民主程序、集體合同等方式制定輔助性崗位的具體范圍；第三，微觀層面，在勞務派遣協(xié)議、派遣員工勞動合同、崗位協(xié)議、崗位說明中明確約定所派遣崗位系輔助性崗位，從而降低發(fā)生勞動爭議后被認定違法派遣的風險。

二、怎么確定勞務派遣比例

《若干規(guī)定》明確了10%的比例上限，并規(guī)定了用工總量的統(tǒng)計方法及統(tǒng)計主體的確定方法。實踐當中普遍存在的實習生、退休返聘等勞務關(guān)系人員并不在統(tǒng)計范圍，但是《勞動合同法》明確規(guī)定的非全日制勞動合同工，以及合法使用的外籍員工、港澳臺職工是否納入統(tǒng)計范圍則尚未明確。同時，《若干規(guī)定》并未規(guī)定10%的測算口徑，即究竟在什么時間點或以什么周期判斷比例是否超標。如是否按照全年平均數(shù)進行統(tǒng)計。實際上，10%比例測算更為重要的，是統(tǒng)計時點和統(tǒng)計周期的確定。

鑒于《若干規(guī)定》并未明確10%的執(zhí)法方法，用工單位應當提前作好測算。對于存量勞務派遣員工（2013年7月1日前簽署的勞動合同）尚可待其履行期限屆滿，但對于增量勞務派遣員工，則必須納入統(tǒng)計范圍。對于確實超比例的派遣員工，應妥善處理退回與勞動合同解除事項，避免發(fā)生群體性勞動爭議。