陳虎：我講的話題是國內(nèi)一個比較新的主題，有效辯護。

　　大家對國外資料比較關(guān)注的話會發(fā)現(xiàn)，這是美國一個發(fā)展的非常完善的概念，在這兩年經(jīng)過很多學者律師的引進，開始出現(xiàn)在中國律師辯護界和學術(shù)研究界。今天我側(cè)重從一個學者的角度講這個概念，所以和昨天的風格有些不太一樣。

　　第一，2005年中國刑事司法遭遇了滑鐵盧之年，這一年當中被媒體報道和披露的冤案多達14起。我們講幾個案件，岳兔元、滕興善案、佘祥林等14起冤案在2005年相繼報道曝光，成為了壓倒刑事司法的最后一個稻草的是前幾年的趙作海案件，最終促使了兩個證據(jù)規(guī)定的出臺。冤案發(fā)生的時候，人們都在說是公檢法刑訊逼供導致的冤案，但是時隔七年以后，中國終于司法界開始反思一個問題，有沒有可能是律師辯護不稱職也能導致這個冤案呢？所以這個概念的出現(xiàn)其實是一個思路的轉(zhuǎn)變，我們不再盲目譴責對方而是反思自己，我覺得這是一個非常好的現(xiàn)象，兩方面著手把這個問題才不會偏頗，我們不能老說對方有問題，而不反思自己，所以有效辯護的概念，我首先覺得是律師群體自覺意識的一個體現(xiàn)，這是這個群體邁向成熟的標志。

　　第二，律師在某些領(lǐng)域中出現(xiàn)了一些過度商業(yè)化，以至于這個群體造成了社會上不太好的評價。比如有一個笑話，一個律師死了以后在墓碑上刻了一個墓志銘，這里躺了一個律師——一個正直的人。有人經(jīng)過說了，這么小的墓地怎么能夠同時躺兩個人呢？難道律師就不能是正直的嗎？好，我們現(xiàn)在來看一下。當我們的律師由于自己不稱職而導致自己無效辯護的時候，我們看一下，在美國無效辯護的概念是一個怎樣的發(fā)展。

　　第一個問題，1945年，聯(lián)邦哥倫比亞法院在迪哥斯一案當中判決無效辯護的標準，當時用了這么一句話，叫律師的辯護是一場荒誕劇，授人以笑柄，則無效辯護。這個標準出來之后，人們發(fā)現(xiàn)好模糊，這個荒誕劇的標準本身就是荒誕，沒有任何可操作性。所以1970年，聯(lián)邦第五巡回上訴法院在卡拉維案件當中又提出，律師應該合理盡職的提供幫助，不合理、不盡職是無效辯護，當仍然是主觀標準。1973年，終于人們開始從一種主觀的標準邁向客觀。聯(lián)邦最高法院他的標準變成了沒有盡到律師的基本義務，注意，這已經(jīng)邁向客觀了，哪些義務列名沒有盡到則為無效。但是人們發(fā)現(xiàn)，基本義務標準仍然不太合理。所以，最重要的一個判例，在1984年出現(xiàn)了，1984年，聯(lián)邦最高法院在斯特里?柯蘭案件當中提出辯護人行為上有瑕疵，這種缺陷導致了對被告不利的結(jié)果。所以我們會發(fā)現(xiàn)，在西方出現(xiàn)了兩個標準，包括行為標準和結(jié)果標準。

　　第二個問題，我們發(fā)現(xiàn)在整個刑事辯護史上，如果田口守一說的話，我們看看整個歷史上發(fā)生了哪兩次重要的變化。有這么幾個89年是特別重要的年份，1689年，英國誕生了第一部權(quán)利法案，1889年大日本帝國通過了帝國憲法，把西方的人權(quán)概念第一次引入東亞的憲法法律過程。1989大家都知道，照這個邏輯，2089中國終將沖破歷史三峽，這是歷史的規(guī)律，逢89，必有民主憲政相關(guān)的事件發(fā)生。我們經(jīng)歷了幾次革命，以前大家都知道，就是說清楚就判，只有事實審，沒有法律審，殺人就償命。事實審定不需要律師，英國法律修訂，律師可以參與審判，他說他殺人，他為自己做事實辯護，當時是建立在適時法律的基礎(chǔ)之上的，這是第一次革命性的變化，允許開始進入委托辯護了。第二次革命式的擴張使辯護權(quán)從一個權(quán)利變成了國家的義務，也就是委托辯護開始邁向了指定辯護，法律援助開始出現(xiàn)，這是第二次革命性的擴張。第三次革命性的擴張，就是從刑事辯護邁向?qū)嵸|(zhì)辯護，終于有一天，美國聯(lián)邦修正案宣言終于意識到，每個人都有權(quán)利獲得辯護，其實并不能保證這個人獲得有效的辯護。如果有律師在場，但是打瞌睡怎么辦呢？所以美國規(guī)定，其實憲法修正案上講的是獲得有效的辯護，終于開始促進了人權(quán)史上“有效”二字，中國的辯護開始邁向了實質(zhì)性的第二階段。但是有效辯護大家發(fā)現(xiàn)特別難界定，西方有一個憲政學家叫阿迪森，他說了一句話相當經(jīng)典，當我們不能對一件事情在正面下定義的時候，卻可以嘗試從反面下定義。陳教授做了一些發(fā)散我覺得特別經(jīng)典，他說人們對于什么叫正義可能仁者見仁、智者見智，但是人們對于什么叫不正義卻能達成驚人的共識，人們對什么叫不幸福很容易達成驚人的一致。什么叫自由我不知道，什么叫不自由我知道。

　　西方和中國學者都開始放棄了對有效辯護的界定，開始轉(zhuǎn)向?qū)o效辯護的界定，無效辯護界定好了，有效辯護自然就出來了。這樣一種辯護方面，包括結(jié)果標準和行為標準，我想說一下結(jié)果標準合理嗎？如果一個裁量對辯護人不利，如果就算是無效辯護來懲罰律師的話，在座的各位都不會同意。如果控方的證據(jù)是相當扎實，你不管怎么辯最后都能定案，都會判刑，但是我也要被懲罰嗎？這是第一個原因。第二個原因，在中國更是如此，你不管怎么辯，結(jié)果都是內(nèi)定的。如果用結(jié)果標準的話，對律師是不是太不公平了？所以結(jié)果標準非常不適合中國，因此人們開始放棄了，不要說中國，就算是英美也不適合，有一組數(shù)字我念給大家聽一下。在采取無效標準、結(jié)果標準的這些國家加大，只有10%左右的無效辯護得到支持，在美國，1973到1983年，總共4千起辯護人無效辯護申請起訴的案件，結(jié)果只有3千起得到支持。他們也是這樣，結(jié)果標準在西方也是被摒棄的一個標準。

　　我們回過頭來看一下行為標準，行為標準不以結(jié)果為標準來測算，那要根據(jù)什么呢？你要做哪些事還沒有做到？因此你會發(fā)現(xiàn)，行為標準必然要配合一個工作，就是律協(xié)一定要制作最低工作標準，指定辯護、死刑案件必須做哪些事，哪條沒做，逐章懲罰。所以你會發(fā)現(xiàn)，美國律師協(xié)會根據(jù)行為標準制定了很多案件的辯護綱要，我們在2010年8月份的時候，跟錢律師等到美國考察，專門考察法國的死刑辯護綱要，發(fā)現(xiàn)相當詳細，比如一個死刑案件的被告，至少有4名辯護人幫他辯護。你會發(fā)現(xiàn)在美國一個惡貫滿盈的人，國家居然愿意在他身上花幾十萬美元，如果國家有一千個人被判死刑，你會發(fā)現(xiàn)要花多少錢？一個國家對流氓都是這樣的態(tài)度，你會知道他對普通公民是多么仁慈？在一個死刑犯上都會投入幾十萬美元，你想那么社?；鹉?？還會被貪污嗎？所以想一想我們對待自己敵人的態(tài)度，就能夠反視你對親人的態(tài)度。

　　有一個學者的觀點，他寫了一本書，里面的標題，當然有點夸張，但是我覺得說明了這個意思。他說中國人，你離愛罪犯向愛親人還有多遠？但是仔細一想，他說明了一個道理，中國應該朝著這個方向努力。當我們對待那些敵人態(tài)度都很仁慈的時候，對待我們普通公民態(tài)度一定更加好，那是短板。

　　講到這里你會發(fā)現(xiàn)，行為標準，死刑案件為4個人為他辯護，每一個案件都投入幾十萬美元。中國為了確立有效辯護和無效辯護，必須做這個工作，有沒有做呢？有，陳教授帶著我們北大的一群博士，我是主要參與者，在貴州省律協(xié)、山東省律協(xié)、河南省律協(xié)，大家可能也關(guān)注到了三個省的死刑案件辯護工作指南，也就帶有了一定程度上的最低標準的限制。如果當?shù)芈蓭煕]有按照這個來做的話，當事人可以拿著這個到律協(xié)，追究責任，這是無效辯護指南的一個雛形。

　　如果說1789年法國大革命的時候你會發(fā)現(xiàn)，最先的對象就是怕到巴士底獄去，對于政治暴政的不滿首先在司法暴政上。巴士底獄當時只關(guān)了8個人，其中有2個是精神病，還有1的是欠債不還的人，就象征著司法暴政，你會發(fā)現(xiàn)有一句話，如果說司法暴政是政治暴政象征的話，我們更加有理由相信，司法文明一定是政治文明的前奏。所以十八大之前召開這次尚權(quán)論壇，是符合世界發(fā)展規(guī)律的。我們希望領(lǐng)導人能聽到咱們的呼聲，不光是閱卷權(quán)的問題，還有體制的問題。德國著名的法學家曾經(jīng)說過一句話，他說如果法官也成了公訴人，只有上帝才能做辯護人，而陳虎今天說了一句話，今天公訴人都成了法官，可辯護人還不是上帝，讓我們共同努力。