2012年3月18日，中華人民共和國刑事訴訟法(2012修正)全文發(fā)布的這天，北京市尚權律師事務所成功舉辦了“新刑事訴訟法座談會”，邀請了司法機關、刑辯律師、刑事法學專家，共同暢談新刑訴下的新刑辯。法邦網作為媒體受邀參加了本次座談會。

　　新刑事訴訟法有哪些突破，對今后的刑事訴訟實踐會產生什么影響？刑事訴訟法如何真正貫徹落實？在新刑訴法的制度框架下，刑事辯護律師又會面臨怎樣的機遇和挑戰(zhàn)？圍繞上述問題，參與的律師、學者及司法界的精英人士為大家?guī)砹艘淮温犛X盛宴！

　　首先由清華大學法學院副教授易延友教授闡述新刑訴法的進步與不足：

　　我先講進步與不足，進步分成三大塊，第一塊以前的刑訴法里面是沒有規(guī)定的，不僅刑訴法里面沒有規(guī)定，相關的司法解釋也沒有規(guī)定。舉幾個例子，一個是關于特免權的問題，這次修改刑訴法，我的理解是規(guī)定三項權利，一個是反對自我歸罪的基本權利，還有一個是職業(yè)特免權里的律師和委托人的特免權，以前在我們的法律體系里面也有關于律師職業(yè)秘密的規(guī)定，這一次我們看刑訴法里具體的表述，我的理解它應該是從權利規(guī)范的角度跟律師和委托人之間的交流是秘密的，有免于作證的特權。另外一個是規(guī)定夫妻父母子女之間的特免權，以前我們法律強調大義滅親，有了這個特免權以后，至少在夫妻父母子女之間相互不能被強迫提供在法庭上反對對方的證據，當然法律條文并沒有這么說，到底有沒有這個權利，還有待會進一步澄清。另外，專門增加了一個規(guī)定叫特別程序，里面規(guī)定未成年人案例訴訟是用的特殊程序，規(guī)定了公訴案件的和解程序，有暴力行為的精神病人強制醫(yī)療程序，另外還有以逃亡被告人的財產沒收程序，這些是以前的刑事訴訟法里面沒有提到的，這次我認為還算是有突破。這是比較明顯的一些。還有一些細小的進步，比如說批準逮捕的過程中，要求可以訊問被告人，實際上有一種立場上的傾向，因為我們的逮捕相當于西方的審前羈押，也就是說逮捕，在決定一個人的自由的程度里，需要有檢察官親自去訊問。另外在死刑復核程序中，最后也規(guī)定了死刑復核程序應該訊問被告人，這些規(guī)定我認為還是有進步的，這算是第一例，以前的刑訴法和司法解釋里面是沒有的。

　　第二例就是在很大程度上算是吸收了過去有關的司法解釋和現(xiàn)存的法律制度。舉個例子來說，比如說非法證據排除規(guī)則，我們這一次非法證據排除規(guī)則的規(guī)定，原來在刑訴法里面沒有，2010年的時候，最高檢、最高法、公安部、司法部、安全部聯(lián)合發(fā)了兩個規(guī)定，對于關于什么樣的證據予以排除，律師怎么樣提出申請，法庭應該如何作出裁決，實體性、程序性的規(guī)定都有了，所以像這樣一些規(guī)定實際上是吸收了過去司法解釋中已經存在的規(guī)定。另外再比如說律師法關于律師會見權的規(guī)定和閱卷權的規(guī)定，吸收了已有的制度。會見權，規(guī)定的是一般的案件48小時以內安排會見，律師法本身沒有這樣一個表述，它吸收的是六機關規(guī)定，就是98年，除了我剛才講的五機關以外，還有全國人大法工委這五個機關發(fā)布了一個關于律師會見的規(guī)定，這也算是進一步界定了律師的權利，所以也是有進步的。這是第二個方面的進步，我把它概括為第二類，吸收了已存在的制度和相應的規(guī)定。

　　第三個是需要進一步解釋的。比如新刑訴法修改以后的第二條，尊重和保障人權，本身《憲法》里就是有規(guī)定的，第13條規(guī)定國家尊重和保障人權。《刑訴法》里面最有可能涉及到人權的侵犯的，所以有必要做這么一個規(guī)定，當然，我認為規(guī)定在第一條更合適，或者單獨拿出來作為一個條文會顯得更加突出。目前這么來規(guī)定，我認為也算是進步，如果說我們將來在解釋這個條文的時候，因為它是在總則里面，而且是放在比較靠前的條文，雖然不是第一條，現(xiàn)在把它放在第二條來規(guī)定，如果我們將來來解釋《刑訴法》，以這個規(guī)定為原則，對所有其他的條文來進行解釋，我認為也是有價值的。關鍵是在理論上我們要探討清楚《刑事訴訟法》里面的探討的人權是誰的人權要搞清楚，如果還像現(xiàn)在這么混亂的話，這個規(guī)定就沒有意義。因為很多時候，被告人的利益和被害人的利益是沖突的，當前的理論解決不了這樣一個問題，當被害人的利益和被告人的利益發(fā)生沖突的時候，到底保護誰，所謂的權衡理論是不解決這個問題的，所以我認為將來我們在解釋這個條文的時候，我覺得學者還要下更多的功夫，對于什么是人權，《刑事訴訟法》里面保障的是誰的人權，要有一個立場性的東西，把這個前提保證了，再來解釋其他的條文，我認為也是一個進步。

　　再舉一個例子，就是反對自我歸罪特免權，把它放到刑訊逼供條文之后，在一定程度上是為了防止肉體的暴力，但是這個為了本身確立了之后，原《刑訴法》第93條，犯罪嫌疑人對偵查人員的提問應該如實回答的規(guī)定沒有刪除，就出現(xiàn)了一個問題，我們如何來解釋這兩個法條之間的關系？我的理解，如果大家能夠接受我的理解，我也同意這個規(guī)定是一個進步，如果大家不接受我的理解，比如說將來最高人民法院或者最高人民檢察院出個司法解釋，那是另外一個意思，比如說最近人大代表提出了一個沉默權，對有些問題可以回答，對有些問題必須回答，這就叫沉默權，如果這么來理解的話，我們這個《刑訴法》就沒有意義。所以，我的理解就是現(xiàn)行《刑訴法》第93條要服從第46條的規(guī)定，第46條說反對強迫任何人證實他自己有罪，你在第93條如實回答義務的時候，就應當解釋為他要是愿意回答就如實回答，要是不愿意回答你就不能強迫他回答。這個解釋是有根據的，我在網上看到全國人大法工委郎勝就是這么理解。如果不這么解釋，一方面說他有反對強迫自證其罪的特免權，另一方面他如實回答的義務，那么這個法律上在邏輯上就是自相矛盾的，不如不規(guī)定。為什么呢？原刑訴法第46條就已經規(guī)定了反對刑訊逼供，第93條無非就是從法律上要求他如實回答，如果他不如實回答怎么辦呢？也不能怎么辦，因為93條說了不許刑訊逼供，現(xiàn)在我們要做的是從法律上禁止他自證其罪。我們看看特免權的名稱，對于特殊身份的人免予他作證的義務，他和公民的普遍作證義務是相對應的。在西方社會，每一個公民都有作證的義務，但是被告人被豁免了作證的義務，所以叫做特免權，也就是說法庭不能夠傳喚他來作證。對于普通公民，法庭可以強制傳喚，如果他不來，或者來了不作證，怎么辦？藐視法庭，直接判入獄3個月、6個月、兩年，但是被告人不能這么辦，這就是被告人的特免權，這個特免權延伸到審查起訴階段，所以肉體的強迫、精神的強迫、法律的強迫，這是反對強迫自證其罪特免權的三大種類。所以，我們現(xiàn)在對反對強迫自證其罪的特免權這樣一個規(guī)定，如果我們來做一個比較恰當的解釋的話，協(xié)調好它和現(xiàn)行《刑訴法》第93條如實回答的義務關系，我認為是有意義的，如果協(xié)調不好，它是沒有意義的，它破壞了法律體系內部的和諧。

　　這是關于進步與不足，我們主要是講進步，但是也要講不足。因為網上討論的也比較多，不足的方面，我就不多說，我只說它對兩個方面的修改。一個是它對拘留的修改，現(xiàn)行《刑訴法》沒有這么規(guī)定，他說違反取保候審期間需要逮捕的，可以先行拘留，這是一個不足，這個規(guī)定是現(xiàn)行《刑訴法》里面沒有的。

　　第二個規(guī)定是網上熱議的第73條，有的人把它說成是秘密失蹤，其實我不贊成這么說，因為最后改訂的條文，去掉了有礙偵查的不予通知這樣的表述，只剩下來無法通知，但是無法通知也需要界定，因為我們這個法律有的地方規(guī)定的不是特別明確的，在司法實踐中它就容易被司法執(zhí)法人員故意歪曲。很多時候執(zhí)法人員說我們只管通知，不管通知到，原來就有這樣的情況，原來拘留逮捕以后，都應當把羈押的處所和拘留逮捕的原因要通知他的家屬，有的執(zhí)法部門就說我只管通知，但不管通知到，所以這實際上是一個問題。第73條最終的條文，只留下了無法通知的例外，把有礙偵查的例外取消掉了，也就是說第73條的最終版相對于它原來的那個早期版是有進步的。從最終版來看，基本上不存在秘密失蹤的問題，但是我認為這個條文最大的問題不在于秘密失蹤，我從去年8月30號這個條文一頒布就指出了它的問題不是秘密失蹤的問題，而是我理解立法者的良苦用心，是要把它改為一種準羈措施，也就是介于逮捕和取保候審之間的這樣一種措施。這個條文的表述，在司法實踐中如何能夠把一個人處于準羈押狀態(tài)，我認為這個不好操作，它必然會演變?yōu)閷嵸|性的羈押，說危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、重大恐怖活動犯罪，在嫌疑人的住處執(zhí)行，有礙偵查的，就要在指定的居所執(zhí)行，這個指定的居所既不是專門的羈押場所，也不是專門的辦案場所，比如說我在城市的郊區(qū)弄一個農莊，你到那里去住著，它的效果和羈押有什么區(qū)別呢？實質上在剝奪人身自由的效果方面是一樣的，但是，如果真把他關押到看守所還有相應的程序保障。但是把他關到深山老林等指定居所監(jiān)視居住，反而一點程序保障都沒有。所以，我說第73條最大的問題不在于說秘密失蹤，而在于他在《憲法》允許的范圍之外，《憲法》允許的什么范圍呢？就是逮捕，我們說逮捕是中國的羈押措施，在這個逮捕的范疇之外，又設立了一個新的羈押措施，我還要再強調一點，立法者用心良苦想把它界定為準羈押措施，但是我認為這個措施在實踐中必然會演變?yōu)閷嵸|性的羈措施，它是違反《憲法》，《憲法》第37條說中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯，這一條是什么意思？難道說我們可以在《憲法》之外創(chuàng)立一個制度它不叫逮捕，但是它剝奪人身自由的程度比逮捕還要嚴重，我們可以這么做嗎？如果可以這么做的話，《憲法》還有什么意義呢？沒有任何意義，《憲法》不能夠是沒有意義的。

　　有的時候我在網上發(fā)言，經常會有網友說你解釋《憲法》有什么意義？中國的《憲法》制定不是說完全沒有意義，哪一個國家的《憲法》是十全十美的，但是在中國目前的語境下，我們還是要尊重《憲法》，還是要樹立對法律的信仰。所以從這個角度來說，《憲法》第37條應當如何解釋，我的理解是，只要是重于逮捕的，一定要經過司法解釋，現(xiàn)在新37條監(jiān)視居住把性質改了，但是決定監(jiān)視的主體沒有發(fā)生變化，公安機關單獨可以決定監(jiān)視居住6個月，實際上哪一個民主法制國家說公安機關可以單獨控制犯罪嫌疑人達到6個月的時間？絕無可能。歐洲人權法院有一個判例，對于死刑案件，警察在緊急情況下單獨羈押嫌疑人超過7天，歐洲法院判定這個國家的政府違反《憲法》，侵犯人權。我們這個監(jiān)視居住6個月加上拘留30天，就是7個月。再結合我剛才講的關于拘留的修改，取保候審監(jiān)視拘留期間違反被取保候審監(jiān)視拘留人的義務，應當逮捕的可以先行拘留。大家看一看，這兩個方面的修改，實際上是一個處心積慮想要架空逮捕的規(guī)定，為什么？按照這兩個修改，拘留完了以后監(jiān)視居住，監(jiān)視居住如果需要逮捕的拘留，拘留完了以后可以再監(jiān)視居住，如此循環(huán)，永無休止。以前我們說逮捕，我們的《刑訴法》里面有超期羈押、長期羈押，為什么說處心積慮要把逮捕架空呢？不管怎么著，檢察院作為控訴一方來行使司法職能，有可能會有失公平，但是我過去的研究表明，其實檢察院在行使批捕權的時候，還是比較慎重的。而且這里有一個數據，過去檢察院拒絕公安機關的逮捕要求比例在75%左右，也許我們可以對檢察官提出更高的要求，我們可以對批捕的程序作出一個更加完善的設計，我們可以讓批捕率再往下降一降，可以讓更多的嫌疑人在審判前處于更加自由的狀態(tài)。無論如何，在原《刑訴法》的框架之下，批捕是由公安機關之外的另一個機關來決定的，不同的權力機關來行使羈押的權力。我認為這種制約與權衡多多少少還是存在的，而且在絕大多數場合是能夠發(fā)揮作用的。

　　現(xiàn)在的《刑訴法》如此修改，不正好是要架空檢察機關對于羈押的決定權，這里也針對有的學者說這個不是倒退，以前就有，這里面同樣存在一個對現(xiàn)行《刑訴法》解釋的問題，按現(xiàn)行《刑訴法》規(guī)定的邏輯，有固定住處的，應當在固定住處執(zhí)行監(jiān)視居住，只有在沒有固定住處的才能在指定居所進行監(jiān)視居住。按修改后的第73條規(guī)定，有固定住處的，也可以指定居所監(jiān)視居住，而且從第72條的規(guī)定來看，其實對任何犯罪嫌疑人都可以監(jiān)視居住，而且都可以指定居所監(jiān)視居住，所以從這個角度來說，不能夠因為說現(xiàn)行《刑訴法》也規(guī)定了指定居所監(jiān)視居住，第73條就沒有倒退，其實它仍然是倒退的。所以，當我們講到進步與不足的時候，我們說它到底是進步的多呢？還是不足的多呢？我只打一個比喻，一個美女她老覺得自己還不夠美，非要跑到美容院去做一個美容設計，比如說一只眼單眼皮，一只眼雙眼皮，最后她兩個眼睛都變成了雙眼皮，到最后鼻梁下來了，你說她這個美容設計是成功的還是失敗的呢？