摘要：這樣的呼吁不是第一次，也可能不是最后一次：從全國(guó)政協(xié)委員到普通網(wǎng)友，從知名人士到法學(xué)院校教授，都在不同場(chǎng)合與不同條件下呼吁取消或質(zhì)疑嫖宿幼女罪的罪名。該罪名究竟有著怎樣的立法缺陷與實(shí)務(wù)瑕疵，以致成為“過街老鼠罪名”？

　　■法的精神之阮子文專欄

　　據(jù)《南方日?qǐng)?bào)》12月2日?qǐng)?bào)道，針對(duì)近日在各大論壇瘋狂傳播的陜西略陽(yáng)縣“一名村長(zhǎng)和三名鎮(zhèn)政府干部輪奸一名14歲女學(xué)生”的網(wǎng)帖，該縣縣委宣傳部發(fā)布通告稱，所謂“村鎮(zhèn)干部涉嫌輪奸少女”實(shí)為“涉嫌嫖宿幼女”。通告引發(fā)了普遍質(zhì)疑，許多網(wǎng)友呼吁取消“嫖宿幼女罪”罪名。打開相關(guān)新聞鏈接，這樣的呼吁不是第一次，也可能不是最后一次：從全國(guó)政協(xié)委員到普通網(wǎng)友，從知名人士到法學(xué)院校教授，都在不同場(chǎng)合與不同條件下呼吁取消或質(zhì)疑嫖宿幼女罪的罪名。該罪名究竟有著怎樣的立法缺陷與實(shí)務(wù)瑕疵，以致成為“過街老鼠罪名”？

　　我們?cè)谟懻撴嗡抻着镒锩膼悍ㄐ再|(zhì)前，有必要復(fù)習(xí)另外一個(gè)與之對(duì)應(yīng)的罪名“奸淫幼女罪”。我國(guó)1979年《刑法》規(guī)定有奸淫幼女罪的罪名，該罪名規(guī)定“與不滿十四周歲的幼女發(fā)生性交的行為便構(gòu)成本罪”。而1997年《刑法》修訂后在236條第2款規(guī)定：“奸淫不滿14周歲幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰?！薄缎谭ā返倪@款規(guī)定，已明確奸淫不滿14周歲幼女的，仍然是強(qiáng)奸罪，不是一個(gè)獨(dú)立的罪名。隨后的問題是，《刑法》第17條第2款規(guī)定：“已滿14周歲不滿16周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任?！边@意味著，一個(gè)已滿14周歲不滿16周歲的人，如犯奸淫幼女罪，則不需要承擔(dān)刑事責(zé)任。因?yàn)榍笆?7條第2款規(guī)定在這個(gè)年齡段的人只對(duì)8種犯罪負(fù)責(zé)。而根據(jù)前述236條第2款規(guī)定，奸淫幼女的，以強(qiáng)奸罪加重處罰，顯然，奸淫幼女罪應(yīng)比強(qiáng)奸罪性質(zhì)更為惡劣，情節(jié)更為嚴(yán)重。但在這個(gè)年齡段的人，犯比強(qiáng)奸罪更惡劣的奸淫幼女罪竟然可以不承擔(dān)刑事責(zé)任，這不管從立法還是司法實(shí)踐看，都無(wú)法說得過去。于是2002年兩高《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑法〉確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定》，取消了奸淫幼女罪罪名，對(duì)奸淫幼女的行為以強(qiáng)奸罪定性。那么取消奸淫幼女罪，和嫖宿幼女罪有什么關(guān)系呢？

　　根據(jù)奸淫幼女罪的犯罪構(gòu)成理論，由于幼女身心不成熟，對(duì)性的理解與認(rèn)知都不具有法律意義，無(wú)論其承諾或同意均不具有法律效力，于是只要與其發(fā)生性關(guān)系，就侵犯了其性的決定權(quán)與自主權(quán)，構(gòu)成奸淫幼女罪。而嫖宿幼女罪的行為表現(xiàn)為與賣淫幼女以發(fā)生性關(guān)系為前提，以獲取嫖資為目的，這意味著以性交為內(nèi)容的嫖宿幼女的行為也完全符合奸淫幼女罪的構(gòu)成要件，因?yàn)橛着@取嫖資牟利的意思表示同樣不具有法律效力。于是我們不禁要問：

　　兩個(gè)罪名，同樣的犯罪構(gòu)成要件，為何立法能取消奸淫幼女罪而將相應(yīng)行為并入強(qiáng)奸罪，卻不能或不愿意取消嫖宿幼女罪，同樣將相應(yīng)行為并入強(qiáng)奸罪呢？這不僅僅是，至少不完全是因?yàn)榧橐着锱c現(xiàn)行《刑法》第17條第2款沖突，而是在這兩個(gè)罪名中，立法機(jī)關(guān)采取了雙重標(biāo)準(zhǔn)，即只要與不滿14周歲的幼女發(fā)生性關(guān)系，就構(gòu)成奸淫幼女罪(并入強(qiáng)奸最后還是該標(biāo)準(zhǔn)，即奸淫不滿14周歲幼女的，以強(qiáng)奸論)，因?yàn)樵撚着乃幸馑急硎揪鶡o(wú)法律效力，而在嫖宿幼女罪中，卻單列幼女獲取嫖資進(jìn)行性交易的意思表示或行為卻具有了法律效力。這便是嫖宿幼女罪罪名的惡法表現(xiàn)之一。

　　嫖宿幼女罪的另外一個(gè)特征是獲取嫖資牟利，即具有交易的性質(zhì)。但從云南富源法官嫖宿幼女案到泉州職業(yè)中學(xué)校長(zhǎng)嫖宿幼女案，從貴州習(xí)水公職人員嫖宿幼女案到目前的陜西略陽(yáng)公職人員嫖宿幼女案，無(wú)一例外地反映了這樣的現(xiàn)象：犯罪嫌疑人或中間介紹人，均采取了威逼利誘、暴力或以暴力相威脅，甚至毆打謾罵等手段。最后的結(jié)果是，被嫖宿的幼女或者成了中間人牟利的工具，自己獲得了很少的所謂嫖資，或者在威逼利誘下被動(dòng)選擇了性交易，獲得犯罪嫌疑人給付的部分財(cái)物。不管是哪種情形，被嫖宿的幼女們對(duì)性自由的選擇權(quán)利均是在被動(dòng)、被迫或陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的前提下形成，更遑論這種性自由選擇權(quán)利其實(shí)不具有法律效力了。這是嫖宿幼女罪罪名的惡法表現(xiàn)之二。

　　嫖宿幼女罪的又一個(gè)立法瑕疵是，該罪只規(guī)定了14周歲作為界定幼女的上限，卻沒有界定幼女的下限，那么，我們是不是可以這樣理解，5歲、6歲或10歲的兒童均視為是幼女？這類幼女若接受了犯罪嫌疑人的財(cái)物，是不是就構(gòu)成了一種牟利性質(zhì)的性交易從而構(gòu)成嫖宿幼女罪？一旦東窗事發(fā)，犯罪嫌疑人將被處以最高不超過15年的刑期，而難道只有五六歲的祖國(guó)的花朵，只要接受財(cái)物就將被我們國(guó)家的《刑法》貼上賣淫女的標(biāo)簽？！該罪名的惡法表現(xiàn)幾近慘絕人寰的地步。

　　而公眾之所以對(duì)陜西略陽(yáng)縣通告的“涉嫌嫖宿幼女”反應(yīng)如此激烈，還在于該罪名的最高刑期不超過15年，而強(qiáng)奸幼女作為強(qiáng)奸罪的加重情節(jié)，最高刑期是死刑，這種刑期的嚴(yán)重不對(duì)等，導(dǎo)致司法實(shí)踐中有錢有勢(shì)有關(guān)系的犯罪嫌疑人獲得了從強(qiáng)奸罪往嫖宿幼女罪靠近的機(jī)會(huì)，從而輕松逃離了被殺頭的枷鎖。顯然，該罪名立法上的巨大缺陷，才是滋生司法腐敗與勾兌的根本原因。

　　事實(shí)證明，而且必將繼續(xù)證明，若不取消嫖宿幼女罪的罪名，或?qū)⑵湫唐谔岣咧了佬?，其在司法?shí)踐中產(chǎn)生的巨大破壞力與消極影響力必將長(zhǎng)期存在，幼女的身心成長(zhǎng)與性權(quán)利將會(huì)繼續(xù)被肆虐地侵害，這種無(wú)法逆轉(zhuǎn)的侵害再次證明了我們國(guó)家立法上的僵硬與撕裂甚至倒退。