摘要：這樣的呼吁不是第一次，也可能不是最后一次：從全國政協(xié)委員到普通網(wǎng)友，從知名人士到法學(xué)院校教授，都在不同場合與不同條件下呼吁取消或質(zhì)疑嫖宿幼女罪的罪名。該罪名究竟有著怎樣的立法缺陷與實務(wù)瑕疵，以致成為“過街老鼠罪名”？

　　■法的精神之阮子文專欄

　　據(jù)《南方日報》12月2日報道，針對近日在各大論壇瘋狂傳播的陜西略陽縣“一名村長和三名鎮(zhèn)政府干部輪奸一名14歲女學(xué)生”的網(wǎng)帖，該縣縣委宣傳部發(fā)布通告稱，所謂“村鎮(zhèn)干部涉嫌輪奸少女”實為“涉嫌嫖宿幼女”。通告引發(fā)了普遍質(zhì)疑，許多網(wǎng)友呼吁取消“嫖宿幼女罪”罪名。打開相關(guān)新聞鏈接，這樣的呼吁不是第一次，也可能不是最后一次：從全國政協(xié)委員到普通網(wǎng)友，從知名人士到法學(xué)院校教授，都在不同場合與不同條件下呼吁取消或質(zhì)疑嫖宿幼女罪的罪名。該罪名究竟有著怎樣的立法缺陷與實務(wù)瑕疵，以致成為“過街老鼠罪名”？

　　我們在討論嫖宿幼女罪罪名的惡法性質(zhì)前，有必要復(fù)習(xí)另外一個與之對應(yīng)的罪名“奸淫幼女罪”。我國1979年《刑法》規(guī)定有奸淫幼女罪的罪名，該罪名規(guī)定“與不滿十四周歲的幼女發(fā)生性交的行為便構(gòu)成本罪”。而1997年《刑法》修訂后在236條第2款規(guī)定：“奸淫不滿14周歲幼女的，以強奸論，從重處罰。”《刑法》的這款規(guī)定，已明確奸淫不滿14周歲幼女的，仍然是強奸罪，不是一個獨立的罪名。隨后的問題是，《刑法》第17條第2款規(guī)定：“已滿14周歲不滿16周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任?！边@意味著，一個已滿14周歲不滿16周歲的人，如犯奸淫幼女罪，則不需要承擔(dān)刑事責(zé)任。因為前述17條第2款規(guī)定在這個年齡段的人只對8種犯罪負(fù)責(zé)。而根據(jù)前述236條第2款規(guī)定，奸淫幼女的，以強奸罪加重處罰，顯然，奸淫幼女罪應(yīng)比強奸罪性質(zhì)更為惡劣，情節(jié)更為嚴(yán)重。但在這個年齡段的人，犯比強奸罪更惡劣的奸淫幼女罪竟然可以不承擔(dān)刑事責(zé)任，這不管從立法還是司法實踐看，都無法說得過去。于是2002年兩高《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規(guī)定》，取消了奸淫幼女罪罪名，對奸淫幼女的行為以強奸罪定性。那么取消奸淫幼女罪，和嫖宿幼女罪有什么關(guān)系呢？

　　根據(jù)奸淫幼女罪的犯罪構(gòu)成理論，由于幼女身心不成熟，對性的理解與認(rèn)知都不具有法律意義，無論其承諾或同意均不具有法律效力，于是只要與其發(fā)生性關(guān)系，就侵犯了其性的決定權(quán)與自主權(quán)，構(gòu)成奸淫幼女罪。而嫖宿幼女罪的行為表現(xiàn)為與賣淫幼女以發(fā)生性關(guān)系為前提，以獲取嫖資為目的，這意味著以性交為內(nèi)容的嫖宿幼女的行為也完全符合奸淫幼女罪的構(gòu)成要件，因為幼女獲取嫖資牟利的意思表示同樣不具有法律效力。于是我們不禁要問：

　　兩個罪名，同樣的犯罪構(gòu)成要件，為何立法能取消奸淫幼女罪而將相應(yīng)行為并入強奸罪，卻不能或不愿意取消嫖宿幼女罪，同樣將相應(yīng)行為并入強奸罪呢？這不僅僅是，至少不完全是因為奸淫幼女罪與現(xiàn)行《刑法》第17條第2款沖突，而是在這兩個罪名中，立法機關(guān)采取了雙重標(biāo)準(zhǔn)，即只要與不滿14周歲的幼女發(fā)生性關(guān)系，就構(gòu)成奸淫幼女罪(并入強奸最后還是該標(biāo)準(zhǔn)，即奸淫不滿14周歲幼女的，以強奸論)，因為該幼女的所有意思表示均無法律效力，而在嫖宿幼女罪中，卻單列幼女獲取嫖資進行性交易的意思表示或行為卻具有了法律效力。這便是嫖宿幼女罪罪名的惡法表現(xiàn)之一。

　　嫖宿幼女罪的另外一個特征是獲取嫖資牟利，即具有交易的性質(zhì)。但從云南富源法官嫖宿幼女案到泉州職業(yè)中學(xué)校長嫖宿幼女案，從貴州習(xí)水公職人員嫖宿幼女案到目前的陜西略陽公職人員嫖宿幼女案，無一例外地反映了這樣的現(xiàn)象：犯罪嫌疑人或中間介紹人，均采取了威逼利誘、暴力或以暴力相威脅，甚至毆打謾罵等手段。最后的結(jié)果是，被嫖宿的幼女或者成了中間人牟利的工具，自己獲得了很少的所謂嫖資，或者在威逼利誘下被動選擇了性交易，獲得犯罪嫌疑人給付的部分財物。不管是哪種情形，被嫖宿的幼女們對性自由的選擇權(quán)利均是在被動、被迫或陷入錯誤認(rèn)識的前提下形成，更遑論這種性自由選擇權(quán)利其實不具有法律效力了。這是嫖宿幼女罪罪名的惡法表現(xiàn)之二。

　　嫖宿幼女罪的又一個立法瑕疵是，該罪只規(guī)定了14周歲作為界定幼女的上限，卻沒有界定幼女的下限，那么，我們是不是可以這樣理解，5歲、6歲或10歲的兒童均視為是幼女？這類幼女若接受了犯罪嫌疑人的財物，是不是就構(gòu)成了一種牟利性質(zhì)的性交易從而構(gòu)成嫖宿幼女罪？一旦東窗事發(fā)，犯罪嫌疑人將被處以最高不超過15年的刑期，而難道只有五六歲的祖國的花朵，只要接受財物就將被我們國家的《刑法》貼上賣淫女的標(biāo)簽？！該罪名的惡法表現(xiàn)幾近慘絕人寰的地步。

　　而公眾之所以對陜西略陽縣通告的“涉嫌嫖宿幼女”反應(yīng)如此激烈，還在于該罪名的最高刑期不超過15年，而強奸幼女作為強奸罪的加重情節(jié)，最高刑期是死刑，這種刑期的嚴(yán)重不對等，導(dǎo)致司法實踐中有錢有勢有關(guān)系的犯罪嫌疑人獲得了從強奸罪往嫖宿幼女罪靠近的機會，從而輕松逃離了被殺頭的枷鎖。顯然，該罪名立法上的巨大缺陷，才是滋生司法腐敗與勾兌的根本原因。

　　事實證明，而且必將繼續(xù)證明，若不取消嫖宿幼女罪的罪名，或?qū)⑵湫唐谔岣咧了佬?，其在司法實踐中產(chǎn)生的巨大破壞力與消極影響力必將長期存在，幼女的身心成長與性權(quán)利將會繼續(xù)被肆虐地侵害，這種無法逆轉(zhuǎn)的侵害再次證明了我們國家立法上的僵硬與撕裂甚至倒退。