一、成績及討論思緒

　　奸淫幼女型強(qiáng)奸罪（以下簡稱強(qiáng)奸罪）與嫖宿幼女罪的關(guān)系終究為何，在1997年新刑法修訂之初，已經(jīng)有過劇烈的爭論。事先關(guān)于嫖宿幼女的行為獨(dú)自論罪已有異議。例如，有學(xué)者以為，“明知是幼女而嫖宿的，實(shí)踐上是一種奸淫幼女的行為，以奸淫幼女罪論處并無不可”。但是，十多年來，相似意見一直未失掉修法的回應(yīng)，因而，目前絕大少數(shù)刑法學(xué)教科書，根本上都采取供認(rèn)立法合感性的態(tài)度，對該成績不再討論。與幾年前關(guān)于奸淫幼女能否需求明知的大爭鳴相比，批判嫖宿幼女罪的聲響越來越微弱，曾經(jīng)逐步消隱在學(xué)界的研討視野中。

　　不過，社會焦點(diǎn)案件經(jīng)常有激活刑法實(shí)際的功用。近年來，隨著一系列強(qiáng)奸或嫖宿幼女案件的曝光，以為嫖宿幼女的罪刑設(shè)置會輕縱立功從而主張對其取消的觀念重新呈現(xiàn)，強(qiáng)奸罪與嫖宿幼女罪的關(guān)系成績再一次成為言論和學(xué)界關(guān)注的熱點(diǎn)。但是，迄今為止，在刑法實(shí)際上深化剖析二者關(guān)系的文章依然不多。本文擬對此成績停止討論。文章的剖析思緒將秉承筆者的一向主張，即個(gè)案的結(jié)論最終決議于解釋者的價(jià)值立場，但是從最終結(jié)論到所持立場之間，不能間接飛躍，而應(yīng)該有清楚明白的聯(lián)接收道，這個(gè)管道就是對所持觀念展開在邏輯上盡能夠地道的法教義學(xué)論證。唯有如此，才干防止邏輯論證與價(jià)值立場的混雜闡述，才干將考慮的各個(gè)環(huán)節(jié)明晰出現(xiàn)并可重復(fù)重現(xiàn)，從而供讀者檢驗(yàn)和選擇。就強(qiáng)奸罪與嫖宿幼女罪的關(guān)系而言，由于立法論或解釋論的立場不同，能夠會有相反的解釋方向；由于維護(hù)幼女和保證人權(quán)的側(cè)重點(diǎn)不同，也能夠會有不同的方案選擇。

　　基于這種思索，本文希望構(gòu)成一套“多元處理機(jī)制”的方案匯總。一方面，為了防止給讀者形成剪裁性、選擇性闡述的印象，本文對那些筆者雖不贊同但異樣有一定道理的其他觀念（包括論證思緒和價(jià)值立場）也盡能夠合理地勾勒出來，將之與筆者的主張絕對比。另一方面，關(guān)于筆者難以贊同的觀念，本文也堅(jiān)決地采取了感性批判的態(tài)度?！案行耘胁⒉皇轻槍F(tuán)體的。它不去批判堅(jiān)持某一實(shí)際的團(tuán)體，它只批判實(shí)際自身。俺們必需尊重團(tuán)體以及團(tuán)體所發(fā)明的觀念，即便這些觀念錯(cuò)了。假如不去發(fā)明觀念，俺們就會永遠(yuǎn)一事無成。但是既然人們發(fā)明了并說明了這種觀念，俺們就有責(zé)任批判地看待它們?！?

　　筆者的根本主張是，在解釋論上，強(qiáng)奸罪與嫖宿幼女罪是排他互斥的關(guān)系。這是由兩罪的根本要素不同所決議的：缺乏無效贊同是強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件要素，具有無效贊同則是嫖宿幼女罪的構(gòu)成要件要素。在幼女贊同的場所，強(qiáng)奸罪的對象只能是不具有贊同才能的幼女，而嫖宿幼女罪的對象則是具有贊同才能的賣淫幼女。由于一個(gè)贊同不能夠既無效又有效，因而與不滿14周歲的、自愿贊同的幼女發(fā)作具有“性買賣”方式的性關(guān)系，要么因該幼女具有對“賣淫”的性贊同才能而構(gòu)成嫖宿幼女罪，要么因該幼女在本質(zhì)上不具有性贊同才能而構(gòu)成強(qiáng)奸罪，二者只能擇一而不能夠競合。其次，在立法論上，從兩罪法條競合但刑罰設(shè)置輕重?zé)o序的角度去論證修法的必要性，也是可以承受的第二個(gè)選擇方案。筆者難以承受的觀念是，基于解釋論的立場，主張兩罪法條競合但適用“重法優(yōu)于輕法”，或許主張兩罪是想象競合犯而適用“從一重罪處分”。接上去，本文就對上述各種方案的利害得失詳細(xì)展開討論。

　　二、立法論視野中的法條競合論：刑罰設(shè)置輕重?zé)o序

　　從現(xiàn)有的學(xué)術(shù)文獻(xiàn)和社會言論看，絕大少數(shù)主張修正或許取消嫖宿幼女罪的觀念，都是從相對維護(hù)幼女的刑事政策角度動(dòng)身，以為嫖宿幼女罪的設(shè)立，“降低了對幼女的維護(hù)力度”，“違背了立法對等準(zhǔn)繩”，“大眾的認(rèn)同感不高”等等。站在立法論的立場上，這些著眼于公共政策角度的講法都有一定的道理，且構(gòu)成了一定水平的共識，筆者有意從這個(gè)角度贅述。本文這局部著力要討論的是，除了政策理由之外，如何從立法技術(shù)的角度設(shè)計(jì)出合理的爭辯方案，證明嫖宿幼女罪的設(shè)立存在成績？

　?。ㄒ唬﹥勺镌跇?gòu)成要件上存在競合

　　刑法分則各條文的規(guī)則包括兩個(gè)局部，一是該罪的構(gòu)成要件，二是以刑罰為次要內(nèi)容的法律結(jié)果。普通所講的競合，是指構(gòu)成要件局部的競合。比擬第236條與第360條的規(guī)則可知，強(qiáng)奸幼女與嫖宿幼女的立功對象都是幼女，行為表現(xiàn)都是與幼女發(fā)作性關(guān)系，間接正犯的主體都是男性。更重要的是，與自愿發(fā)作性關(guān)系的幼女性交，兩罪都能夠成立。刑法第236條規(guī)則，“奸淫不滿14周歲的幼女的行為以強(qiáng)奸論?！睆姆梢?guī)則的字義來看，“奸淫”自身沒有觸及到贊同與否的成績。但是，2003年1月24日最高法院公布了《關(guān)于行為人明知是不滿十周圍歲的幼女，單方自愿發(fā)作性關(guān)系能否構(gòu)成強(qiáng)奸罪成績的批復(fù)》，該批復(fù)明白規(guī)則：“行為人明知是不滿十周圍歲的幼女而與其發(fā)作性關(guān)系，不管幼女能否自愿，均應(yīng)按照刑法第二百三十六條第二款的規(guī)則，以強(qiáng)奸罪處分?！奔偃绻┱J(rèn)這個(gè)司法解釋的效能，就會得出如下結(jié)論：外行為成立嫖宿幼女罪的場所，也必定契合強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件，因而，兩罪存在特別法條與普通法條的競合關(guān)系。主張這種觀念，有如下的理由：

　　第一，從文義解釋的角度看，兩罪競合契合文義范圍。一方面，嫖宿對象是不滿14周歲的幼女；另一方面，嫖宿幼女罪中的“嫖宿”，意味著性交對象是以賣淫為目的自愿行為。依照文義解釋，賣淫的幼女也是幼女，自愿賣淫也是一種自愿性交。那么，嫖宿賣淫幼女的行為，就完全契合2003年司法解釋中相關(guān)用語——“不管幼女能否自愿”——的涵攝范圍。假如將“行為人明知是不滿十周圍歲的幼女而與其發(fā)作性關(guān)系，不管幼女能否自愿，均應(yīng)按照強(qiáng)奸罪處分”作為法律推理的大前提，將行為人與自愿賣淫的幼女發(fā)作性關(guān)系作為小前提，必定匯合乎邏輯地推導(dǎo)出嫖宿幼女的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪的結(jié)論。依照這個(gè)推理，強(qiáng)奸罪與嫖宿幼女罪自然地存在著法條上的競合關(guān)系。這種競合關(guān)系是純粹的特別法條與普通法條之間的競合；好像構(gòu)成金融詐騙罪必定滿足詐騙罪的根本要求一樣，構(gòu)成嫖宿幼女罪也必定構(gòu)成強(qiáng)奸罪（奸淫幼女）。

　　第二，從歷史解釋的觀念看，得出兩罪競合的結(jié)論并不不測。1997年刑法修訂前，全國人大常委會已經(jīng)于1991年經(jīng)過《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決議》，其中第5條第2款規(guī)則，“嫖宿不滿14周歲的幼女的，按照刑法關(guān)于強(qiáng)奸罪的規(guī)則處分?！庇纱酥v來，一定嫖宿幼女罪與強(qiáng)奸罪的競合關(guān)系，將嫖宿幼女視為強(qiáng)奸罪的一種特別類型，這樣的看法，可以講是對《決議》肉體的一個(gè)正面的、迂回的回歸。

　　第三，從體系解釋的角度講，將兩罪了解為競合也不無道理。雖然司法解釋并不是刑法條文且不時(shí)遭到學(xué)者批判，但是在目前的司法理論中，對辦案人員而言，司法解釋的效能根本同等于刑法條文。在這個(gè)看法根底上，假如把司法解釋看作是擴(kuò)展性的刑法條文，把刑法條文與眾多司法解釋視作一個(gè)被司法人員一致適用的“大刑法體系”，那么追求2003年司法解釋與刑法第360條之間在“體系”上的協(xié)調(diào)性，也應(yīng)該算是一個(gè)理由。

　　（二）兩罪在刑罰設(shè)置上輕重?zé)o序

　　法條競合是刑法上的正常景象。兩罪競合，并不能就得出應(yīng)修正或取消其中一罪的結(jié)論。成績在于第二個(gè)環(huán)節(jié)：這種競合會引出哪些不合理的景象？

　　筆者以為，供認(rèn)兩罪法條競合后的最大費(fèi)事，就是在比擬刑罰輕重時(shí)面臨解釋難題。關(guān)于法條競合的兩罪而言，特別是當(dāng)乙罪從甲罪中脫胎而來，乙罪被看作是甲罪的特別類型時(shí)，比擬兩者輕重，是一種天經(jīng)地義的思緒。普通而言，甲乙兩罪競合且有如下關(guān)系時(shí)，兩罪的輕重易于比擬：（1）無論是最高刑還是終點(diǎn)刑，甲罪都高于乙罪時(shí)，闡明甲罪重于乙罪。例如，刑法第192條集資詐騙罪的終點(diǎn)刑是拘役，最高刑是死刑；第266條詐騙罪的終點(diǎn)刑是控制，最高刑是無期徒刑。因而，集資詐騙罪重于詐騙罪。（2）甲乙兩罪的最高刑相反，但終點(diǎn)刑甲罪高于乙罪時(shí)，闡明甲罪重于乙罪。例如，刑法第127條搶劫槍支彈藥罪與第263條搶劫罪的最高法定刑雖然都是死刑，但是，搶劫槍支彈藥罪的終點(diǎn)刑是10年，而搶劫罪的終點(diǎn)刑是3年，因而，搶劫槍支彈藥罪重于搶劫罪。

　　或許會有人質(zhì)疑，比擬兩罪輕重的意義何在？原本，若是兩罪并非競合，倒也不一定非得比出孰輕孰重；可是，在兩罪法條競合的框架下，輕重之分卻有了格外的意義。比擬輕重的意義不在于理出順序便于掌握，而在于證成和表現(xiàn)競合立法的合感性。正是由于特別行為與普通行為相比，在不法水平上有全體性的改動(dòng)，基于“罪刑相順應(yīng)”的根本原理，才有必要從普通法條中將其獨(dú)立出來，從而構(gòu)成特別法與普通法的競合，并遵照“優(yōu)先適用特別法”的準(zhǔn)繩。申言之，兩罪在懲罰力度上的輕重之別，原本就是兩罪競合立法的依據(jù)和推力，理應(yīng)從刑罰輕重的比擬中凸顯出來。否則，若從刑罰上基本看不出兩罪的輕重差異，特別行為也完全可以依照普通法條的刑罰強(qiáng)度處置的話，那么，立法者在普通法條之外，多此一舉地另設(shè)一個(gè)特別法條，又有何意義？

　　強(qiáng)奸罪與嫖宿幼女罪的法條競合，正是在這一點(diǎn)上墮入了窘境。一方面，強(qiáng)奸罪的終點(diǎn)刑是3年有期徒刑，雖然“奸淫幼女，從重處分”，但是也不能掃除在一般案件中有3年或4年有期徒刑的裁量適用；而嫖宿幼女罪的終點(diǎn)刑是5年，分明高于強(qiáng)奸罪。從這一點(diǎn)來看，似乎刑法對嫖宿幼女的行為評價(jià)要重于強(qiáng)奸。但是另一方面，在“奸淫幼女多人”時(shí)，強(qiáng)奸罪的法定最高刑是死刑，而嫖宿幼女罪的最高刑是15年，這樣看來，似乎強(qiáng)奸罪又要遠(yuǎn)重于嫖宿幼女罪。這種左右為難、不知孰輕孰重的刑罰設(shè)置，能夠招致分明不合理的場面：強(qiáng)奸一名幼女，量刑能夠要低于嫖宿一名幼女；強(qiáng)奸三名幼女，量刑卻能夠遠(yuǎn)重于嫖宿三名幼女。從一名幼女到三名幼女，異樣幅度地累加損害對象，但是，懲罰終點(diǎn)高的卻累加出低的后果，這在邏輯上和道理上都顯然是荒唐的。由此不能不讓人發(fā)生困惑：作為強(qiáng)奸罪的一種特別類型，與強(qiáng)奸罪相比，嫖宿幼女終究是一種危害性更重、可罰性更高的行為，還是一種危害性較輕、可罰性較低的行為？難以答復(fù)的是：立法者把嫖宿幼女作為強(qiáng)奸罪（奸淫幼女）的特別類型格外立法，終究是計(jì)劃重罰還是計(jì)劃輕罰？這種困惑的無解，闡明立法自身必定存在某種缺陷。

　?。ㄈ┙Y(jié)論：嫖宿幼女罪需求修正

　　至此，主張強(qiáng)奸罪與嫖宿幼女罪法條競合，終于倒向了立法論的批判立場。批判的根本邏輯是：一方面，在構(gòu)成要件上，嫖宿幼女罪與強(qiáng)奸罪法條競合，嫖宿幼女罪是強(qiáng)奸罪的一種特別類型；另一方面，在刑罰區(qū)間設(shè)置上，嫖宿幼女罪與強(qiáng)奸罪之間又存在難以比擬、輕重?zé)o序的成績；而這個(gè)成績，原本是一個(gè)當(dāng)兩罪競合時(shí)，在法理邏輯上不應(yīng)該呈現(xiàn)的矛盾。從立法論的立場看，以往一些廢棄嫖宿幼女罪的論證著眼于維護(hù)幼女的刑事政策的角度，而本文所設(shè)計(jì)的方案則是從技術(shù)角度展開。經(jīng)過論證兩罪的設(shè)置存在體系性、技術(shù)性的缺陷，從而得出至多有一罪需求修正，以與另一罪相協(xié)調(diào)的結(jié)論。若保存強(qiáng)奸罪作為基準(zhǔn)，則必定要修正嫖宿幼女罪。綜上，可以得出修法意見講，鑒于嫖宿幼女罪的構(gòu)成要件和刑罰設(shè)置之間，分明是互相矛盾、不相協(xié)調(diào)的，因而有必要修正其刑罰設(shè)置甚至取消整個(gè)構(gòu)成要件。

　　下面是基于立法論的立場，筆者就修正嫖宿幼女罪所設(shè)計(jì)的論證方案。假如解釋的起點(diǎn)是廢棄嫖宿幼女罪的條文而將其歸入到強(qiáng)奸罪中，那么應(yīng)該供認(rèn)，就完成對幼女相對維護(hù)的刑事政策這一點(diǎn)而言，這種實(shí)際上的努力有其合感性。但不容悲觀的是，這種解釋能否到達(dá)這個(gè)終極目的？對此，不能逃避中國的立法理想，那就是學(xué)界的影響力微弱，特別是在刑法典的根本框架確立之后，對其中一些重要條文提出學(xué)術(shù)性的修正意見，要想被立法者采用并惹起修法，的確存在一定的困難。更重要的是，立法或修法往往是社會情勢、民眾關(guān)注度、指導(dǎo)人意志、部門利益以及學(xué)界呼吁等多方面要素綜協(xié)作用和推進(jìn)的產(chǎn)物，不是隨時(shí)啟動(dòng)的玩具按鈕，甚至即便具有了立法修法的大氣候，機(jī)遇條件也都已成熟，但從立法層討論到最終經(jīng)過，也經(jīng)常需求很長的日子。這也是法律尤其是刑法這樣的根本法律的內(nèi)在波動(dòng)性所要求的。除了“日子本錢”之外，立法的“間接經(jīng)濟(jì)本錢”和“時(shí)機(jī)本錢”也都是立法者需求謹(jǐn)慎思索的，對此，應(yīng)該有一定的耐煩和了解。所以，雖然從學(xué)者的根本使命看，一直不應(yīng)保持統(tǒng)一法的批判，但是在呼吁修法的同時(shí)，面對未修法形態(tài)下的理想成績，也不能放置不理或許消極等候，而應(yīng)該同時(shí)從解釋論的立場靈敏和適用地予以處理。

　　三、解釋論立場上的法條競合論：“重法優(yōu)于輕法”？

　?。ㄒ唬┙忉屨摿錾系姆l競合論

　　上述兩罪法條競合但輕重?zé)o序的論述，雖然可以從技術(shù)角度增強(qiáng)修法必要性的論證力度，但是，絕大局部修法主張者的原始動(dòng)力和動(dòng)身點(diǎn)，其實(shí)并不在于修正技術(shù)瑕疵，而是思索到維護(hù)幼女的刑事政策，以為嫖宿幼女罪的立法有能夠輕縱立功。那么，什么是這些主張者心目中的“不輕縱立功”？一言以蔽之，即便行為性質(zhì)屬于嫖娼，但只需對象是幼女，也應(yīng)該以強(qiáng)奸罪從重論處，才算是“不輕縱立功”。顯然，這種主張激烈地表達(dá)了相對維護(hù)幼女的愿望。

　　于是，有一些學(xué)者以為，要完成這一目的，不用非得持立法論的批判立場，而是可以堅(jiān)持解釋論的立場，將兩罪解釋為法條競合的關(guān)系，再依照“重法優(yōu)于輕法”的準(zhǔn)繩停止處置。例如有學(xué)者提出，“嫖宿幼女罪的行為普通該當(dāng)以嫖宿幼女罪定罪處分，由于當(dāng)行為人嫖宿幼女時(shí)，比擬根本法定刑，奸淫幼女型強(qiáng)奸罪為3年以上10以下，而嫖宿幼女罪為5年以上有期徒刑，嫖宿幼女罪是特別法條規(guī)則的罪名，而且刑罰處分重于強(qiáng)奸罪，所以通常適用嫖宿幼女罪是妥當(dāng)?shù)摹！窃谔厥鈭鏊?，對有些嫖宿幼女的行為該?dāng)以強(qiáng)奸罪論處。按照刑法第236條第3款規(guī)則，強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女，刑法規(guī)則之特定情形的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或許死刑。當(dāng)行為人嫖宿幼女的行為契合該款規(guī)則時(shí)，按照強(qiáng)奸罪處分的法定刑的下限（死刑）和上限（10年有期徒刑）都比嫖宿幼女罪較重，所以要基于重法優(yōu)于輕法的準(zhǔn)繩，以強(qiáng)奸罪論處?！?

　　這種主張的本質(zhì)，是將想象競合犯“從一重罪處斷”的處分準(zhǔn)繩遮遮掩掩地適用于法條競合。依這種主張，在呈現(xiàn)嫖宿多名幼女等情節(jié)時(shí)，就不再受嫖宿幼女罪最高刑為15年的限制，而徑直以強(qiáng)奸罪中“奸淫幼女多人的”情節(jié)，在十年以上、無期徒刑和死刑的量刑區(qū)間內(nèi)論處，從而完成不輕縱立功的效果。這種方案乍看起來很有刑事政策上的競爭力，經(jīng)過主張“重法優(yōu)先”，就有能夠?qū)︽嗡抻着哌m用死刑，從而滿足普通民眾的正義感。不過，從另一方面看，這種主張不只依然未能處理上文所提到的在法條競合關(guān)系下，無法比擬兩罪輕重的解釋難題，而且引出了一個(gè)新的困擾：在法條競合的狀況下主張“重法優(yōu)于輕法”，這一根本前提能否合理？

　?。ǘ┓l競合時(shí)能否“重法優(yōu)于輕法”？

　　普通而言，兩罪法條競合時(shí)，“特別法優(yōu)先于普通法”。但是，十幾年前，馮亞東教授就提出在某些狀況下“重法優(yōu)于輕法”的見地。近年來，陳興良教授和張明楷教授也辨別從不同術(shù)語和范圍主張“重法優(yōu)于輕法”。陳興良教授以為，在兩個(gè)法條“交互競合（兩個(gè)罪名概念之間各有一局部內(nèi)涵相互重合）”時(shí)，應(yīng)適用“重法優(yōu)于輕法”的準(zhǔn)繩?！敖换ジ偤系膬蓚€(gè)法條之間存在擇一關(guān)系。在這種狀況下，重法是優(yōu)位法，應(yīng)依據(jù)重法優(yōu)于輕法的準(zhǔn)繩適用重法，排擠輕法。至于何為重法，何為輕法，應(yīng)依據(jù)案件的詳細(xì)狀況確定。”結(jié)論相近的還有張明楷教授，“當(dāng)一個(gè)行為同時(shí)冒犯同一法律的普通條款與特別條款時(shí)，在特殊狀況下，應(yīng)適用重法優(yōu)于輕法的準(zhǔn)繩，即依照行為所冒犯的法條中法定刑最重的法條定罪量刑?！币勒諒埫骺淌诘臍w結(jié)，所謂“特殊狀況”分為兩種：第一種是法律有明文規(guī)則的，如刑法第149條第2款規(guī)則，行為契合第141條到148條所列消費(fèi)、銷售假藥罪等條款的同時(shí)，也契合第140條消費(fèi)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的，若第140條處分較重，則按第140條處分。第二種是“法律雖然沒有明文規(guī)則，但是也沒作制止性規(guī)則，而且按特別條款定罪不能做到罪刑相順應(yīng)時(shí)，依照重法優(yōu)于輕法的準(zhǔn)繩定罪量刑?！币罁?jù)這種觀念，張明楷教授得出結(jié)論講，在嫖宿幼女的場所，不具有減輕情節(jié)的，就按嫖宿幼女罪在5 年以上定罪量刑；具有減輕情節(jié)的，則按強(qiáng)奸罪在十年以上有期徒刑、無期徒刑和死刑的區(qū)間內(nèi)定罪量刑。概言之，法條競合時(shí)，哪一個(gè)法條的量刑后果重，就適用哪一個(gè)法條。

　　但是，“重法優(yōu)于輕法”的觀念值得商榷。除了刑法第149條第2款屬于法律有明白規(guī)則以外，在其他場所適用“重法優(yōu)于輕法”的理由存在疑問。

　　第一，“刑法沒作制止性規(guī)則”或“沒有制止適用重法”的理由，模糊了刑罰權(quán)的性質(zhì)。古代刑法學(xué)的根本共識是，國度的刑罰權(quán)只要在刑法條文明白允許的狀況下才可以發(fā)起。這里的刑罰權(quán)發(fā)起，既包括定罪，也包括量刑。罪刑法定準(zhǔn)繩意味著對司法者和普通公民有截然相反的要求。對司法者而言，“但凡刑法沒有允許的，就是不能做的”，而對公民而言，“但凡刑法沒有制止的，就是可以做的”。如今用所謂“但是也沒做制止性規(guī)則”的講法來為司法者適用重刑提供理由，這就完全顛倒了司法者與普通公民在刑法上的位置，將公民的權(quán)益轉(zhuǎn)手給了掌握刑罰權(quán)的司法者。換言之，把司法者嚴(yán)厲受限的刑罰權(quán)當(dāng)作了公民的自在權(quán)，也把刑法的根本性質(zhì)從公法轉(zhuǎn)換成了私法，于是，對公民“法無明文規(guī)則不為罪”被竄改成了對司法者“法無明文制止就可罰”。這種“刑法沒作制止性規(guī)則”的論證理由，對刑罰權(quán)性質(zhì)的看法有分明錯(cuò)位，在法理學(xué)上是難以承受的。

　　第二，“按特別條款定罪不能做到罪刑相順應(yīng)”的講法，則是將司法者同等于立法者，是解釋權(quán)統(tǒng)一法權(quán)的僭越。更嚴(yán)峻地講，是類推思想的一種變身。這里無妨回想一下類推的根本邏輯。復(fù)雜講就是，雖然法律沒有規(guī)則針對某行為的條款，但是假如不類推適用某條款去懲罰某行為，就沒法完成刑法正義，更“不能做到罪刑相順應(yīng)”。再反過去看“重法優(yōu)于輕法”的邏輯，講穿了就是，雖然法律曾經(jīng)明白了針對某行為的特別條款，但是假如不適用途罰更為嚴(yán)重的普通條款，就“不能做到罪刑相順應(yīng)”。二者的共同點(diǎn)在于，在一行為分明不為罪或分明契合輕罪的狀況下，依據(jù)解釋者心目中“罪刑能否相順應(yīng)”的價(jià)值觀，將行為入罪或入重罪。這就把本屬于立法者的判別權(quán)，轉(zhuǎn)移到了司法者和解釋者手中，在實(shí)質(zhì)上都是對罪刑法定準(zhǔn)繩的一種毀壞。

　　罪刑能否相順應(yīng)，原本就是一種仁智互見的價(jià)值性判別，因而古代法治國度才制止不明白的罪行和不活期刑，而是將精確描繪罪行和決議法定刑的權(quán)利交給立法者，只要法定刑區(qū)間之內(nèi)的自在裁量權(quán)才留白給法官。在刑法曾經(jīng)明白規(guī)則了特別條款，而行為又沒有疑義地契合特別條款的時(shí)分，司法者能做的就是依照特別條款的規(guī)則對行為定罪量刑；只要外行為不契合特別條款但契合普通條款時(shí)，才可以適用普通條款。這不是一個(gè)法條適用技巧的成績，而是罪刑法定的題中應(yīng)有之義。概言之，罪刑能否相順應(yīng)，是立法者講了算而不能任由司法者團(tuán)體判別。立法者原本就是基于罪刑相順應(yīng)的思索，以為普通條款的懲罰尺度不適宜，才去專門設(shè)立特別條款；在這種狀況下，假如講司法者可以成心放置和架空某一個(gè)他本人以為“罪刑不相順應(yīng)”的特別條款并轉(zhuǎn)而適用普通條款，那么立法權(quán)與司法權(quán)之間的權(quán)限劃分以及立法對司法的限制就蕩然無存了。按此邏輯，司法者實(shí)踐上成為另外一個(gè)平起平坐的立法者，他與其講是解釋和適用法律，倒不如講是扮演議會立法中的多數(shù)派或支持黨的角色，在法律經(jīng)過之后依然可以在法庭上貫徹本人的支持意見。這顯然是與古代法治的根本共識完全背叛的，除非重新定位司法權(quán)，否則在法無明文規(guī)則的情形下主張“按特別條款定罪不能做到罪刑相順應(yīng)”，難以在古代法管理念的根底性框架中取得認(rèn)同。

　　第三，假如一定要堅(jiān)持法條競合時(shí)“重法優(yōu)于輕法”的表述，這種表述最多只能適用于兩個(gè)構(gòu)成要件之間存在補(bǔ)充關(guān)系的情形，而關(guān)于像強(qiáng)奸罪與嫖宿幼女罪這種存在特別關(guān)系的兩罪而言，并不適用。

　　國外的刑法實(shí)際普通以為，法條競合有三種情形：特別關(guān)系、補(bǔ)充關(guān)系和吸收關(guān)系。所謂特別關(guān)系，是指甲乙兩個(gè)條文之間，甲法條必定包括了乙法條的一切構(gòu)成要件要素，因而，成立乙罪必定已成立甲罪，此時(shí)，依照刑法實(shí)際上的通講，僅成立乙罪（特別法條）并排擠甲罪（普通法條），否則會形成反復(fù)評價(jià)。顯然，若主張強(qiáng)奸罪與嫖宿幼女罪法條競合，二者只能是一種特別關(guān)系的競合。與之絕對，在補(bǔ)充關(guān)系的狀況下，或答應(yīng)以總結(jié)出“重法優(yōu)于輕法”的講法。所謂補(bǔ)充關(guān)系，是指甲乙兩個(gè)刑法條文之間，僅在不適用甲法條時(shí)，才有適用乙法條的余地。補(bǔ)充關(guān)系表現(xiàn)為多種方式，如既遂犯規(guī)則優(yōu)先適用于得逞犯和預(yù)備犯，正犯優(yōu)先適用于唆使犯和協(xié)助犯，作為犯優(yōu)先適用于不純粹的不作為犯，以及實(shí)害犯優(yōu)先適用于詳細(xì)風(fēng)險(xiǎn)犯等。當(dāng)兩個(gè)條文表現(xiàn)為補(bǔ)充關(guān)系時(shí)，優(yōu)先適用的條文在法定刑上確實(shí)表現(xiàn)為“重法優(yōu)于輕法（顯然，既遂要重于得逞，正犯要重于協(xié)助犯，實(shí)害犯要重于詳細(xì)風(fēng)險(xiǎn)犯）?！钡?，這種法律適用是依據(jù)損害階段、參與型態(tài)和行為型態(tài)等法條本身的性質(zhì)來選擇的，并不是依據(jù)適用哪一個(gè)條文會更“重”來選擇的。換言之，補(bǔ)充關(guān)系下的“重法優(yōu)于輕法”，只是法條適用的一個(gè)邏輯后果，而不是選擇哪一個(gè)法條的依據(jù)和動(dòng)身點(diǎn)。關(guān)于屬于特別關(guān)系的強(qiáng)奸罪與嫖宿幼女罪而言，“重法優(yōu)于輕法”就更不適用了。

　　總之，法條競合時(shí)必需遵照“特別法優(yōu)于普通法”的準(zhǔn)繩，至于“重法優(yōu)于輕法”，僅限于刑法典中一般條款（實(shí)踐上只要第149條第2款）的明文規(guī)則，或許可以看作在學(xué)理上作為對補(bǔ)充競合的刑罰適用結(jié)果的一種預(yù)先描繪。假如僅僅依據(jù)司法者或許解釋者團(tuán)體關(guān)于“罪刑能否相順應(yīng)”的感受，就將這一例外性的法律規(guī)則不受約束地?cái)U(kuò)展適用至其他條文，則分明是在重刑科學(xué)的思想引導(dǎo)下，把公民團(tuán)體的自在權(quán)和立法者的決議權(quán)一股腦地賜給了司法者。以解釋論之名行立法權(quán)之實(shí)，這一步走得如此之遠(yuǎn)，是比類推更蔭蔽但也更嚴(yán)重的對罪刑法定準(zhǔn)繩的毀壞，對此應(yīng)該回絕。

　　四、解釋論立場上的想象競合犯？

　　（一）成立想象競合犯的觀念及其邏輯缺陷

　　與上述法條競合的論證思緒不同，但是在最終結(jié)論上完全相反的，是以為嫖宿幼女的行為成立想象競合犯的觀念。一些學(xué)者提出，嫖宿幼女的一個(gè)行為，同時(shí)冒犯了嫖宿幼女罪與強(qiáng)奸罪，屬于想象競合犯，應(yīng)從一重罪論處。此外，在非正式的討論中，這種想象競合犯的觀念也有很大的市場。這種主張的劣勢在于，第一，避開了法條競合關(guān)系下，必需比擬兩罪輕重的解釋難題；第二，逃避了在無法處理罪輕罪重的比擬成績時(shí)，必定倒向立法論立場；第三，避開了法條競合關(guān)系下適用“特別法優(yōu)先”的準(zhǔn)繩，而是借助想象競合犯“從一重罪論處”的準(zhǔn)繩滿足了普通民眾的正義感，在如此緊密的競合關(guān)系下，似乎不會再呈現(xiàn)具有減輕情節(jié)時(shí)行為人經(jīng)過嫖宿幼女罪來加重懲罰的情形。

　　但是，筆者也不能贊同想象競合犯的觀念。緣由在于，只需供認(rèn)強(qiáng)奸罪與嫖宿幼女罪有競合關(guān)系，那么這種競合就不能夠是想象競合，而只能是法條競合。學(xué)講上公認(rèn)的想象競合犯（一行為冒犯數(shù)罪名）的競合關(guān)系，是“不用然”和“不恒定”的。所謂想象競合犯，是指一行為既滿足甲罪又滿足乙罪的情形，但是也完全能夠存在少量的某一行為雖然滿足甲罪，但是并不滿足乙罪的情形。簡言之，一行為能否同時(shí)冒犯兩罪名而構(gòu)成想象競合犯，要視詳細(xì)個(gè)案中的行為性質(zhì)詳細(xì)認(rèn)定；兩罪之間的競合關(guān)系，僅僅是能夠而非必定。例如，在A對B形成身體損傷的狀況下，可以構(gòu)成挑釁滋事罪與成心損傷罪的想象競合犯；A在B心臟病發(fā)作時(shí)成心盜走B的救心丸而招致B無藥救治而死，可以構(gòu)成偷盜罪與成心殺人罪的想象競合犯。但是，這些競合情形并不是必定的，挑釁滋事完全能夠不構(gòu)成身體損傷，而偷盜更能夠與殺人毫有關(guān)系。與此相反，在強(qiáng)奸罪與嫖宿幼女罪發(fā)作競合關(guān)系的場所，由于競合點(diǎn)是在立功對象（幼女）和立功行為（發(fā)作性關(guān)系）局部，而這兩個(gè)局部正是兩罪構(gòu)成要件的中心內(nèi)容，因而兩罪競合的場面是恒定和必定的：只需一個(gè)立功行為契合了嫖宿幼女罪的構(gòu)成要件，就必定同時(shí)契合強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件。當(dāng)行為滿足甲罪就必定滿足乙罪時(shí)，闡明兩罪之間具有后天的、恒定的、必定的競合關(guān)系，這種競合關(guān)系在實(shí)際上只能解釋為法條競合。

　　由此可見，所謂想象競合犯的解釋方案，乍看起來，在“從一重罪論處”的處分準(zhǔn)繩上比法條競合更有壓服力，但是，細(xì)心琢磨，基本就無法成立：一方面，嫖宿幼女罪與強(qiáng)奸罪的中心要件都是與幼女性交，假如強(qiáng)調(diào)競合，那么只需行為契合嫖宿幼女的條件，則其必定契合強(qiáng)奸罪，兩罪的競合就是恒定的，這樣一來，就不是想象競合而是法條競合；另一方面，假如否認(rèn)兩罪恒定競合，而主張只在一些特殊場所（如嫖宿多名幼女）運(yùn)用想象競合犯的法理，又無法闡明，為什么嫖宿多名幼女時(shí)，就與“奸淫多名幼女”構(gòu)成想象競合（從而適用”從一重罪論處“），而當(dāng)嫖宿一名幼女時(shí)，則與“奸淫一名幼女”沒有競合了。這種兩面來回撞墻的窘境，闡明想象競合犯的解釋方案僅僅是一種為了到達(dá)重罰的效果而恣意地解釋刑法的做法；由此招致的法律適用缺乏明白規(guī)范的結(jié)果，是令人難以承受的。

　?。ǘ┫胂蟾偤戏笇?shí)際在中國語境下易被濫用的風(fēng)險(xiǎn)

　　想象競合犯的方案不只在邏輯上難以自洽，而且表露出某種在刑事政策上值得警覺的傾向。近年來，張明楷教授主張“充沛運(yùn)用想象競合犯的法理”，由于“刑法所規(guī)則的立功之間不能夠都具有相對明白的界線。大局部立功之間并不是非此即彼的關(guān)系，一個(gè)案件現(xiàn)實(shí)完全能夠亦此亦彼。換言之，由于用語具有多義性、邊緣模糊性等特征，使得一個(gè)案件現(xiàn)實(shí)契合多個(gè)構(gòu)成要件的景象極為普遍。”因而，“硬性劃分此罪與彼罪之間的界線的做法，并不可取?！边@樣一種“與其注重界線，莫如注重競合”的主張，間接應(yīng)戰(zhàn)不斷以來的構(gòu)成要件之間的區(qū)別成績，具有很高的實(shí)際意義。不過值得留意的是，這種看法在理論中卻很有能夠被嚴(yán)重曲解甚至濫用?，F(xiàn)實(shí)上，很多場所對想象競合犯的運(yùn)用，并非基于構(gòu)成要件自身的特性動(dòng)身所得出的結(jié)論，而是在緊密刑事法網(wǎng)、防止處分破綻的刑事政策思想驅(qū)動(dòng)下，追求到達(dá)填補(bǔ)各個(gè)構(gòu)成要件之間縫隙的效果。換言之，之所以對各個(gè)構(gòu)成要件做更傾向于競合而非互斥的解釋，經(jīng)常甚至次要是由于，“當(dāng)把任何的兩罪設(shè)計(jì)或解釋成排他互斥時(shí)，將無法防止地會形成許多刑事政策上所不能容忍的刑罰性破綻?！?但是，由于不能容忍懲罰破綻而運(yùn)用想象競合犯的態(tài)度，從打擊立功的方面來看或許是對的，但從另一方面來看，則隱藏著將罪刑法定準(zhǔn)繩與保證人權(quán)的理念打入冷宮的宏大風(fēng)險(xiǎn)。

　　首先，試圖用想象競合犯來補(bǔ)償懲罰縫隙，粉飾立法缺陷，能夠會使刑罰權(quán)的發(fā)起缺乏合理性。

　　刑法解釋的目的是要完成刑法功用，而刑法功用既包括無效地懲罰立功，也包括保證人權(quán)。保證人權(quán)的功用完成，要求司法者只能對一部人所共知的刑法典停止法律解釋和適用。“從刑法法理學(xué)的意義上講，法律不能夠是永遠(yuǎn)正確的，立法缺陷是客觀存在的，好心地解釋法律的前提是要供認(rèn)立法上的這種缺陷，更應(yīng)該補(bǔ)償這種缺陷，而不是粉飾這種缺陷。”換一個(gè)角度講，刑法原本就不是一部對一切利益停止八面玲瓏維護(hù)的法律，刑法維護(hù)的完整性、選擇性和碎片性原本就是刑法區(qū)別于其他法律的重要特征。因而，在刑法典發(fā)布之后，司法者就必需承受刑法維護(hù)的不完好性和不片面性，對所謂的破綻應(yīng)該采取容忍的姿勢，遏制住“造法”的激動(dòng)。對解釋者來講，假如供認(rèn)刑法不只是裁判標(biāo)準(zhǔn)也是行為標(biāo)準(zhǔn)，那么，面對各個(gè)構(gòu)成要件之間的縫隙采取提醒和廓清的態(tài)度，就不是一種解釋才能的疲乏，而是一種“有所為有所不為”的自律。換言之，當(dāng)刑法的確存在懲罰縫隙而普通民眾對此縫隙也曾經(jīng)有模糊感受時(shí)，基于廓清行為標(biāo)準(zhǔn)以保證人權(quán)的立場，應(yīng)該經(jīng)過解釋，更為清楚精確地將此縫隙出現(xiàn)在大眾前，讓大眾知曉，處于此縫隙中的行為，既不契合甲罪，也不契合乙罪，因而是自在和無罪的；至于接上去能否有必要補(bǔ)償這一縫隙，則應(yīng)該經(jīng)由民主商榷的方式由立法者決議。在這種狀況下，即便解釋者再不情愿，也“只能向立法者呼吁”；解釋者不應(yīng)該在大眾曾經(jīng)覺得到此一懲罰破綻時(shí)，反而試圖經(jīng)過預(yù)先的解釋技巧補(bǔ)償此破綻，這會使罪刑法定主義所要求的明白性、地下性和不溯及既往性變得名存實(shí)亡，使公民對本人的行為結(jié)果缺乏預(yù)期，使構(gòu)成要件的呼吁功用和普通預(yù)防作用形同虛設(shè)。司法者補(bǔ)缺性解釋的技巧越高，普通公民對刑法的不可預(yù)期性就越高，刑法就變得越風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)法律共同體（特別是司法者和學(xué)者）的解釋才能和解釋權(quán)利原本就高于普通民眾的時(shí)分，再停止此種“預(yù)先補(bǔ)漏”的解釋，就必定使得刑法在大眾心中成為一部無所不能也無法預(yù)期的神法，成為一部“深不可測也威不可測”的民主法，成為一部機(jī)密的裁判手冊。此時(shí)，解釋者曾經(jīng)僭越了立法者的權(quán)利，民主立法的至上性也在不應(yīng)該退讓的范疇，退讓給精英化和專業(yè)化的解釋者；刑法的公正不再有明白的保證，而只能寄予于解釋者的良知。

　　其次，司法理論中存在濫用想象競合犯的需求和動(dòng)力。這種做法既消解了罪刑法定準(zhǔn)繩對司法者定罪量刑的明白性要求，也缺乏合理性地降低了控方的證明困難，容易成為司法者粉飾定罪疑點(diǎn)的借口。

　　這種擔(dān)憂并非危言聳聽，而是由于從檢察官的角度動(dòng)身，想象競合犯的解釋方案在各種情形下都具有分明的吸引力。例如，雖然甲的行為原本就契合A罪的構(gòu)成要件，但控方能夠由于本身的才能和程度而難以確定其終究契合A罪還是B罪，此時(shí)，若非要以某一罪名起訴甲，能夠會因定性錯(cuò)誤而形成公訴失敗。又如，甲的行為原本就處于A罪與B罪的縫隙之間而無罪，但控方若真認(rèn)定為無罪，又能夠擔(dān)憂會被疑心是“法律適用有偏向、解釋才能低下”。相反，有了“與其區(qū)分界線，不如定為競合”的理由，就可以把這些順手的成績都講成是競合成績，由此一來，就可以隨便避開界分A罪還是B罪的困難，也可以保持廓清縫隙的義務(wù)，加重控方的證明責(zé)任，大大降低了定罪錯(cuò)誤或因判決無罪而被抬高的風(fēng)險(xiǎn)。其次，對原告定罪并從重處分，是檢察機(jī)關(guān)自然和潛在的追求。將行為定性為想像競合，擇一重罪論處，這也大大添加了公訴的成成效果。因而，從制度鼓勵(lì)和獸性趨利的角度看，公訴者沒有理由不去選擇競合論的方案，甚至在基本就不存在任何競合關(guān)系的時(shí)分，也極易將想象競合犯當(dāng)作一種“萬金油”似是而非地濫用。本文中所討論的強(qiáng)奸罪與嫖宿幼女罪的關(guān)系，主張想像競合的觀念頗有市場，也許就是盲目或不盲目地遭到上述思想的影響。

　　當(dāng)然，上述關(guān)于濫用想象競合犯風(fēng)險(xiǎn)性的闡述，次要是一種“能夠性”的擔(dān)憂。但任何能夠性完成的風(fēng)險(xiǎn)，都會遭到周遭條件的影響——假如詳細(xì)的司法語境使得擔(dān)憂理想化的能夠性十分高，那么，對想象競合犯適用范圍不宜夸張而是嚴(yán)厲限制，就不是毫無依據(jù)的庸人自擾，而是具有理想合感性的主張。

　　筆者以為，在學(xué)術(shù)層面上，想象競合犯的發(fā)掘和推行是一項(xiàng)重要的實(shí)際奉獻(xiàn)，關(guān)于實(shí)際研討者中立、迷信地考慮構(gòu)成要件之間的關(guān)系意義深遠(yuǎn)。但是，由于在打擊立功與保證人權(quán)之間，想象競合犯的適用效果自然地倒向補(bǔ)償懲罰破綻、從重打擊立功的一邊，因而，它特別適用于罪刑法定準(zhǔn)繩比擬結(jié)實(shí)、人權(quán)保證觀念比擬普及、法治程度（特別是定罪程度）和司法者素質(zhì)都比擬高的司法環(huán)境。只要在這種語境下，才既能最大水平地發(fā)揚(yáng)想象競合犯的成效，又能保證其遭到無效的限制和約束而不至于被濫用。換言之，從有的放矢的角度看，它最能發(fā)揚(yáng)成效之處，原本是針對德日等古代法治國度在罪刑法定準(zhǔn)繩上過于嚴(yán)厲甚至僵化的做法，是為了修正過于強(qiáng)調(diào)保證原告人權(quán)的東方主流司法認(rèn)識形狀而提出的堵截懲罰破綻的主張，即在司法天平全體上倒向保證人權(quán)一邊時(shí)，在打擊立功的另一邊所加上的砝碼。

　　但是，在中國目前的司法環(huán)境下，濫用想象競合犯的風(fēng)險(xiǎn)十分高。一方面，保證人權(quán)的法管理念尚未在司法理論中穩(wěn)定地扎根，從重從快打擊立功的的觀念依然是司法認(rèn)識形狀的主流，由此發(fā)生的諸如刑訊逼供等流弊一直存在。另一方面，在大少數(shù)起訴書和判決書中，講理局部的準(zhǔn)確化水平很低，真正有定罪疑點(diǎn)、需求精確解釋的中央往往都被繞了開去，或許用一些似是而非、“辯證一致”的玄虛之詞彷徨在“法律規(guī)則”的外表，既深化不下去也經(jīng)不住琢磨；一些判決書的本質(zhì)，甚至不是在用專業(yè)知識而是在用無人反駁的司法權(quán)利去定罪。這種司法范疇的根本國情決議了，目前最重要的成績是培育司法者據(jù)守罪刑法定準(zhǔn)繩的認(rèn)識，盡快樹立起保證人權(quán)的理念，避免打擊立功的強(qiáng)勢話語一邊倒的場面，努力維持司法天平的均衡。詳細(xì)而言，應(yīng)該像德日等法治先進(jìn)國度那樣，在認(rèn)定立功構(gòu)成的第一步，就是審查“構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)性”。這種審查任務(wù)，要求司法者進(jìn)步對單個(gè)構(gòu)成要件停止準(zhǔn)確解釋的才能，必需逐次審查每一個(gè)能夠與案件現(xiàn)實(shí)相符的分則條文的構(gòu)成要件，而不能一下去就直截了當(dāng)?shù)卦诙鄠€(gè)構(gòu)成要件之間交叉縫合。

　　就在下國目前的司法程度而言，若有了“充沛運(yùn)用想象競合犯”這種不用區(qū)分此罪與彼罪之界線、不用非得為某一行為明白定性的“實(shí)際支持”，可以想象，這會令某些原本就搞不清楚定罪理據(jù)的司法任務(wù)者欣賞若狂，就可以堂而皇之為司法者難以講清楚的定性難點(diǎn)找到依據(jù)——“兩罪之間原本就沒有明白界線，原本就是可以競合的！”；就可以最大水平地滿足公訴方打擊立功的激動(dòng)和愿望——“兩罪競合，從一重罪論處！”這種解釋辦法及其結(jié)論對控方和裁判者都無益處，再加下屬法者的專業(yè)素質(zhì)群眾化，很難等待這種濫用會失掉無效的制約和限制；借想象競合犯之名掩蓋“葫蘆僧亂判葫蘆案”之實(shí)的風(fēng)險(xiǎn)，理想化的能夠性十分高。在這個(gè)意義上，“充沛運(yùn)用想象競合犯”越能補(bǔ)償懲罰破綻，其在司法理論中引發(fā)的弊端就越大；二者有能夠雙管齊下。乍看起來，國外有些學(xué)者與在下國學(xué)者都主張充沛運(yùn)用想象競合犯，二者似乎是同步的，但實(shí)踐上，一個(gè)是在罪刑法定肉體曾經(jīng)被實(shí)在貫徹為主流認(rèn)識形狀、甚至被過火生硬地強(qiáng)調(diào)的司法環(huán)境中所提出的糾偏性意見，另一個(gè)則是在罪刑法定肉體還腳跟不穩(wěn)甚至水土不服的場面下，持續(xù)在打擊立功的一邊增添實(shí)際武器。這種狀況，好比前幾年盛行的各種反法治或解構(gòu)法治的后古代實(shí)際，原本是針對東方的法治古代性成績而發(fā)，卻在很大水平契合了中國“前古代”的人治特征，與主張法管理念的各種應(yīng)然性觀念相比，反而對中國的理想合感性具有更大的解釋力，更契合當(dāng)政者維護(hù)理想的需求。這種實(shí)際建構(gòu)上的“時(shí)空錯(cuò)位”，在各個(gè)知識范疇中普遍存在，實(shí)是不可不察。

　　五、解釋論立場上的妥中選擇：兩罪互斥

　　筆者以為，從解釋論的立場動(dòng)身，需求追求的目的是：如何在既定的法律規(guī)則下，既能最大水平地到達(dá)維護(hù)幼女的刑事政策效果，又不會完全虛置和架空嫖宿幼女罪的現(xiàn)有立法？要想完成這一目的，比擬妥當(dāng)?shù)倪x擇是將兩罪解釋為互斥關(guān)系。缺乏無效贊同（包括不贊同和雖有贊同的外表方式但本質(zhì)有效兩種情形）是強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件要素；相反，具有無效贊同則是嫖宿幼女罪的構(gòu)成要件要素。兩罪的構(gòu)成要素（立功成立的條件），并不是競合的關(guān)系，恰恰相反，基本就是“A”與“非A”的互斥關(guān)系。

　　沒有爭議的是，無論幼女身份為何（能否從事賣淫），在其不贊同性交時(shí)，行為人當(dāng)然構(gòu)成強(qiáng)奸罪。存在疑問的是，在幼女作出贊同表示時(shí)，憑什么以為強(qiáng)奸罪場所的贊同是有效的，而嫖宿幼女罪場所的贊同就是無效的？本文以為，成績的關(guān)鍵在于兩罪中的”幼女“涵義并不相反。嫖宿幼女罪的”幼女“專指自愿停止性買賣的“賣淫幼女”，而強(qiáng)奸罪中的“幼女”則指其他情形下的幼女。將嫖宿幼女罪的對象限制為“賣淫幼女”，這是由刑法第360條第2款的中“嫖宿”的明白規(guī)則所決議的。依照《古代漢語詞典》的解釋，嫖宿就是“嫖妓”。因而，嫖客與妓女之間，嫖宿行為與賣淫行為之間，如受賄與行賄之間的對向犯關(guān)系一樣，是互相對應(yīng)、彼此依存、缺一不可的。要想認(rèn)定行為人構(gòu)成嫖宿幼女罪，就必需要認(rèn)定其性買賣對象能否為賣淫幼女；假如幼女不屬于賣淫女，則行為人也不能夠構(gòu)成嫖宿幼女罪。從生活習(xí)性和社會觀念上去評價(jià)，臨時(shí)專門從事賣淫活動(dòng)的幼女已具有與別人停止性買賣的贊同才能，因此其贊同表示是無效的；普通而言，其他情形下的幼女對性行為的性質(zhì)、意義和結(jié)果往往并不具有完全了解的才能，該當(dāng)以為其并不具有性贊同才能，因此其贊同表示是有效的。因而，在方式上都失掉贊同的場所，該當(dāng)從立功對象的角度去區(qū)分強(qiáng)奸罪和嫖宿幼女罪，強(qiáng)奸罪的對象是無性贊同才能的幼女，也只要具有性贊同才能的幼女才有能夠被認(rèn)定為真正的“賣淫幼女”，成為嫖宿幼女罪的對象。當(dāng)兩罪因立功對象不同而出現(xiàn)互斥關(guān)系時(shí)，就沒有必要非在刑罰上比擬兩罪輕重，所以這里也不存在像法條競合論那樣，必需比擬兩罪輕重但又難以比擬的難題。

　?。ㄒ唬┬谭ǖ涞恼鹿?jié)設(shè)置是兩罪互斥論的立法支持

　　在解釋論上，以性交對象能否為“賣淫幼女”來區(qū)分兩罪，才干合理闡明刑法典的體例構(gòu)造和法益的指點(diǎn)功用。

　　第一，嫖宿幼女罪的維護(hù)法益不是單一法益，而是單數(shù)法益；其中，社會管理次序是首要維護(hù)的劣勢法益。一方面，該罪既然被設(shè)置在妨害社會管理次序罪的類罪名之下，依據(jù)法益的指點(diǎn)功用，該罪當(dāng)然是進(jìn)犯了社會法益；另一方面，假如以為該罪僅僅進(jìn)犯了“制止賣淫嫖宿”的社會管理次序，就無法解釋為什么嫖宿14周歲以上的婦女卻不構(gòu)成立功。因而，該罪也必定維護(hù)某種與幼女相關(guān)的法益。在一個(gè)構(gòu)成要件維護(hù)單數(shù)法益的狀況下，就存在一個(gè)確定“劣勢法益”的成績，即哪一種法益是占統(tǒng)治位置的、需求優(yōu)先維護(hù)的法益。要確立這一點(diǎn)，不應(yīng)該著眼于對兩種法益自身的“法益質(zhì)”的比擬，而應(yīng)該著眼于各國立法者經(jīng)過刑法典所標(biāo)明的態(tài)度。由于各個(gè)國度的狀況不同，所采取的刑事政策不同，其在立法上的維護(hù)重點(diǎn)當(dāng)然有所不同。一個(gè)立功行為既進(jìn)犯了甲法益又進(jìn)犯了乙法益，但是有的國度側(cè)重維護(hù)甲法益，有的國度能夠側(cè)重維護(hù)乙法益。側(cè)重維護(hù)的方式次要表現(xiàn)在將這一罪名布置在刑法典的哪個(gè)章節(jié)中，放在哪個(gè)類法益之下。從嫖宿幼女罪的章節(jié)設(shè)置來看，立法者將其置于“妨害社會管理次序罪”一章下，顯然標(biāo)明社會管理次序是該罪所要維護(hù)的劣勢法益。

　　第二，接上去的成績是，嫖宿幼女罪中的主要法益即“某種與幼女相關(guān)的法益”，其詳細(xì)外延終究是什么？假如以為嫖宿幼女的行為與強(qiáng)奸罪的行為一樣，進(jìn)犯的法益是“性的自在下決議權(quán)”，那么，從刑法典各章類法益的陳列順序看，性的自決權(quán)（人身法益）向來要高于普通的社會管理次序，嫖宿幼女罪的首選地位本應(yīng)該處于“進(jìn)犯公民人身權(quán)益罪”一章中，為什么立法者反將社會管理次序視為劣勢法益，將嫖宿幼女罪置于“妨害社會管理次序罪”之下？這只能闡明，立法者設(shè)置嫖宿幼女罪，雖然也維護(hù)與幼女相關(guān)的法益，但這種法益與“性的自在下決議權(quán)”并無間接關(guān)系。對這種法益能夠合理的描繪，應(yīng)該是一種“維護(hù)幼女”的社會觀念。正是這種觀念，與“制止賣淫嫖娼”的社會管理次序結(jié)合在一同，共同組成了嫖宿幼女罪的維護(hù)對象，才干在嫖宿幼女的行為與嫖宿其他賣淫婦女的行為之間劃出罪與非罪的界線；也正是這種觀念，由于其在“法益質(zhì)”上并不屬于人身法益，在法益位階上也低于“性的自在下決議權(quán)”，因此才在與社會管理次序的組合中成為主要法益，才使得嫖宿幼女罪被安頓在“妨害社會管理次序罪”一章中。

　　第三，若供認(rèn)以上推理，就會進(jìn)一步逼出這樣的成績：既然異樣都是自愿性交的幼女，為什么奸淫幼女的場所，進(jìn)犯的法益是性的自在下決議權(quán)，而嫖宿幼女的場所，進(jìn)犯的法益卻是維護(hù)幼女的社會觀念？合理的解釋是，立法者以為從事賣淫的幼女雖然不滿14周歲，但是曾經(jīng)具有了性贊同才能，從而不能再像其他場所下的幼女一樣否認(rèn)其贊同的效能；既然贊同無效，當(dāng)然就沒有進(jìn)犯性的自在下決議權(quán)，當(dāng)然也不宜以此為由，將嫖宿幼女罪放在“進(jìn)犯公民人身權(quán)益、民主權(quán)益罪”之下。對上述論證加以整理，就會得出立法者的思緒：由于具有贊同才能，因而賣淫幼女的性交贊同是無效的，嫖宿幼女的行為并沒有進(jìn)犯性的自在下決議權(quán)（人身法益），而是在違背社會管理次序（制止賣淫嫖娼）的同時(shí)，又冒犯了維護(hù)幼女的父愛觀念，從而打破了社會品德習(xí)俗對賣淫嫖宿景象的容忍底線。要想在司法理論中完成這一立法目的，就必需嚴(yán)厲掌握贊同才能這一概念，以此來界定賣淫幼女的范圍，只能那些具有贊同才能的幼女才能夠成為嫖宿幼女罪的立功對象，而不具有贊同才能的幼女則只能成為強(qiáng)奸罪的立功對象。

　?。ǘ┍缓θ速澩拍苁莾勺锘コ庹摰膶?shí)際支持

　　只要具有性贊同才能的幼女才能夠成為嫖宿幼女罪的對象，才干被界定為該罪中的“賣淫幼女”，這并非品德性的隨意結(jié)論，而是以贊同才能的概念為動(dòng)身點(diǎn)，逐漸推導(dǎo)出來的刑法上的贊同才能，是被害人贊同失效的要件之一。即便公民是在獎(jiǎng)勵(lì)本人有權(quán)益支配的法益，既沒有意思決議瑕疵，也沒有違犯仁慈習(xí)俗，但是假如不具有贊同才能，也一樣能夠會招致贊同有效。刑法上的贊同才能既不同等于刑事責(zé)任才能，也不同等于民事責(zé)任才能。對被害人贊同才能的要求，沒有一致的規(guī)范，而應(yīng)該在詳細(xì)的案件類型中詳細(xì)確定。被害人贊同的出罪依據(jù)，是對公民團(tuán)體自在下決議權(quán)的尊重?；谶@個(gè)角度，一個(gè)無效的贊同并不需求對贊同才能做片面、固定和僵化的要求，只需足以自治就可以了。所謂足以自治，是指贊同自身不需求在客觀上十分合情合理，但是它卻必需來自于一個(gè)在客觀上具有充沛感性才能的頭腦。贊同者必需可以判別和了解贊同的結(jié)果、影響和意義。對此，顯然不存在一個(gè)普通性的規(guī)范和尺度。依照鮑曼（Baumann）的講法，“對贊同才能停止普通化的歸結(jié)，固定在某個(gè)年齡上，這看起來并不可行……在某些案件中，能夠7歲的孩子就曾經(jīng)具有了贊同才能，而在另一些案件中，即便年過60，能夠也沒有贊同才能?！鄙髦睾?a href="http://www.luxwatt.cn/flcs/list_23.html" target="_blank" class="keywordlink">保險(xiǎn)的做法是在特定日子、特定事情上評價(jià)贊同者的贊同才能。就未成年人的贊同而言，只需這個(gè)未成年人在做出決議的時(shí)分，是站在他本人的立場上，依據(jù)他本人的看法和判別，充沛天文解了損害的意義、結(jié)果和影響，那么就應(yīng)該認(rèn)可他的贊同才能，也就沒有理由否認(rèn)這種贊同的效能。

　　概言之，贊同才能不是一種固定在某一詳細(xì)年齡上的“硬條件”，而是必需結(jié)合詳細(xì)語境才干得出的一般化判別。所謂具有性贊同才能，是指必需清楚了解性行為和性買賣的性質(zhì)、意義及結(jié)果?；谶@種了解，可以以為，雖然都是不滿14周歲的幼女，但在成立強(qiáng)奸罪的場所，“幼女”是指沒有贊同才能的幼女；而若要成立嫖宿幼女罪，則該“幼女”必需是在該特定案情中具有贊同才能的賣淫幼女。

　　一方面，奸淫幼女的司法解釋確實(shí)在某種水平上掃除了14周歲以下幼女的性贊同才能。從立法上看，強(qiáng)奸罪被規(guī)則在“進(jìn)犯公民人身權(quán)益、民主權(quán)益罪”一章中，其標(biāo)準(zhǔn)目的是維護(hù)女性對性的自在下決議權(quán)。婉言之，若失掉一個(gè)無效的性交贊同，是相對不能夠構(gòu)成強(qiáng)奸罪的。而司法解釋卻以為“不管幼女能否自愿”，都按強(qiáng)奸罪論處，若認(rèn)可司法解釋只能“解釋”刑法條文而不能“修正”刑法條文這一點(diǎn)，那么就會供認(rèn)，這個(gè)司法解釋中的“自愿”是指雖然具有贊同方式，但本質(zhì)上缺乏贊同效能的“自愿”。關(guān)于幼女而言，只要從掃除贊同才能這一點(diǎn)動(dòng)身，才干得出這個(gè)結(jié)論。而之所以要掃除幼女的贊同才能，是思索到在普通狀況下，不滿十周圍歲的幼女身心發(fā)育尚不成熟，智能也處于增長時(shí)期，對性行為的結(jié)果和意義缺乏看法才能。應(yīng)該供認(rèn)，這種做法，就如智力水平或許安康指數(shù)一樣，從制度上人為地設(shè)定最低限制的參數(shù)，有助于在詳細(xì)的判別中以此作為準(zhǔn)繩性基準(zhǔn)，防止呈現(xiàn)大的失誤，這是有其合感性的。

　　但是，另一方面，也不能在一切情形下都相對地掃除幼女的贊同才能。如前所述，贊同才能原本就沒有僵化的、固定不變的規(guī)范，刑法也不應(yīng)該基于激烈的家長主義立場，不思索詳細(xì)情事，經(jīng)過劃定一致年齡線的方式，以父愛之名強(qiáng)行地剝奪一切幼女的性贊同才能?，F(xiàn)實(shí)上，例外情形并不稀有。比方，以后社會中，少量存在著未成年的少男少女戀愛、同居、發(fā)作性關(guān)系的景象，對這種情形假如不做詳細(xì)判別，而是一概以奸淫幼女論處，不只把未成年的少男認(rèn)定為強(qiáng)奸犯，而且同時(shí)也必定把不滿14歲的幼女定性為強(qiáng)奸罪的被害人。這反而會帶來不利于幼女生長的結(jié)果，走向了維護(hù)幼女的背面；與其講是維護(hù)幼女，毋寧講是維護(hù)某種專橫王道、自以為是的父愛信心了。因而，關(guān)于奸淫幼女的另一個(gè)司法解釋（2000）指出，“關(guān)于已滿14周歲不滿16周歲的人，與幼女發(fā)作性關(guān)系，情節(jié)細(xì)微，尚未形成嚴(yán)重結(jié)果的，不以為是立功?！边@里的“不以為是立功”，依照該司法解釋的起草者的講法，正是由于“思索到理論中已滿14周歲不滿16周歲的人與幼女發(fā)作性關(guān)系的情形比擬復(fù)雜，從維護(hù)未成年人的角度思索”，作此規(guī)則。這種政策考量，在強(qiáng)奸罪的語境下只能解釋為：上述情形中的幼女被視為具有性贊同才能的集體，其贊同是無效的；也只要依據(jù)這個(gè)理由，才干從法理上掃除強(qiáng)奸罪的成立。有學(xué)者提出，幼女的性贊同或承諾應(yīng)該是普遍有效的，假如供認(rèn)贊同無效的話，那么“父母也無權(quán)制止其缺乏14周歲的幼女同別人發(fā)作自愿的性買賣行為，否則他們的干涉就至多有能夠進(jìn)犯了這樣一位幼女的意思表示自在甚至是人身自在?！逼鋵?shí)，這個(gè)擔(dān)憂是沒有必要的。由于無論在民法上還是在刑法上，都供認(rèn)家長的管束權(quán)甚至責(zé)打權(quán)是一種（超法規(guī)的）守法阻卻事由，假如家長由于要制止幼女與別人性買賣而將其鎖在屋內(nèi)，即便到達(dá)構(gòu)成合法拘禁罪甚至損傷罪的水平，也完全可依對子女所享有的管束權(quán)而使得其行為合理化。因而，不是一味否認(rèn)幼女的性贊同才能而是依據(jù)詳細(xì)情形去判別的做法，并不是什么禍不單行，也不會呈現(xiàn)假想中的費(fèi)事。

　　嫖宿幼女罪的立法，正是標(biāo)明立法者以為相當(dāng)一局部幼女具有性贊同才能。成立嫖宿幼女罪的關(guān)鍵，不在于能否存在給付財(cái)物等一些性買賣的外表方式，而在于嫖宿對象能否具有性贊同才能，能否屬于“真正”的賣淫幼女。并非一切承受對方財(cái)物、具有性買賣方式的行為，都意味著是在從事賣淫活動(dòng)。例如，甲男和乙女（不滿14周歲）在網(wǎng)絡(luò)上看法，臨時(shí)聊天后見面，甲男為博乙女歡心，提出要送乙一部老手機(jī)，甲乙發(fā)作關(guān)系后，甲男果真送給乙女一部手機(jī)。若僅僅依據(jù)存在送手機(jī)這一現(xiàn)實(shí)，就以為甲是嫖客，乙是賣淫女，顯然是不妥的。在這個(gè)意義上，幼女能否屬于“賣淫女”與幼女能否具有性贊同才能，實(shí)質(zhì)上是同一個(gè)判別，前者是后者在生活經(jīng)歷上的一個(gè)典型表現(xiàn)，后者為前者提供法理上的解釋途徑。司法理論中可以參考的規(guī)范是，假如幼女確實(shí)不是出于一時(shí)性的獵奇，也不是被詐騙、被脅迫或被引誘，而是對以身體換取金錢的性買賣自身有十分清楚的看法，也明白和了解性行為自身的性質(zhì)、意義和結(jié)果，其在夜總會或洗浴中心等色情場所臨時(shí)從事性買賣，足以標(biāo)明她是以賣淫為業(yè)，或具有“賣淫習(xí)性”，就可以以為其在性買賣成績上曾經(jīng)具有了贊同才能，可將其認(rèn)定為“賣淫幼女”。這種狀況下即便對其抱有同情、教育和援救的心態(tài)，但現(xiàn)實(shí)上曾經(jīng)不能由其別人和制度（包括刑法）來強(qiáng)行否認(rèn)該幼女對本人行為和生活方式的自在下選擇。行為人以嫖客身份與之停止性買賣時(shí)，要綜合案情片面思索，假如行為人從幼女的言談舉止以及性買賣的環(huán)境（如夜總會等色情場所）可以確認(rèn)幼女是賣淫者，而賣淫幼女也做出自愿性交的表示，在這種情形下，應(yīng)該視作贊同無效，失掉贊同而與幼女性交者，應(yīng)以嫖宿幼女罪論處。相反，假如幼女是出于被行為人詐騙、引誘或脅迫等狀況，在對性買賣或許“賣淫”的性質(zhì)并沒有清楚的看法的形態(tài)下與行為人發(fā)作性關(guān)系，就不能視其為具有性贊同才能的幼女，即便之后承受行為人的金錢或其它財(cái)物，也不能以“賣淫幼女”定性，不能成為嫖宿幼女罪的對象，在這種狀況下，行為人構(gòu)成強(qiáng)奸罪而非嫖宿幼女罪。判別流程圖如下：

　　存在性買賣的外表方式

　　幼女能否屬于真正的賣淫幼女？

　　嫖宿幼女罪

　　否

　　本質(zhì)判別的實(shí)際依據(jù)：

　　被害人贊同才能

　　幼女

　　行為人

　　強(qiáng)奸罪

　?。ㄈ┬〗Y(jié)

　　綜上，在幼女贊同的場所，強(qiáng)奸罪的對象是無贊同才能（贊同有效）的幼女，而嫖宿幼女罪的對象必需是具有贊同才能（贊同無效）的賣淫幼女。“在刑法依據(jù)不同對象區(qū)分不同立功的場所，當(dāng)不能對同一對象作出雙重評價(jià)或許對象非此即彼而不能亦此易彼時(shí)，對象的區(qū)別才成立兩罪之間的根本界線?！痹谔囟ǖ脑敿?xì)案件中，一個(gè)幼女的贊同才能不能夠既具有又缺乏，或許講，一特性交贊同不能既無效又有效，行為人也不能夠既契合強(qiáng)奸罪（贊同有效）又契合嫖宿幼女罪（贊同無效）。因而，在兩罪的立功對象完全不同的狀況下，兩罪的關(guān)系不能夠是競合，只能是互斥（在互斥的關(guān)系下，關(guān)鍵的成績就不再是比擬兩罪刑罰輕重，而是契合哪一個(gè)構(gòu)成要件，即按哪一個(gè)罪名論處）。

　　六、兩罪互斥論在刑事政策上的優(yōu)越性

　　筆者主張將嫖宿幼女罪與強(qiáng)奸罪解釋為互斥關(guān)系，經(jīng)過贊同才能的有無來區(qū)分不同幼女的解釋方案，有利于在維護(hù)幼女與保證人權(quán)之間堅(jiān)持均衡，在刑事政策上具有其他方案難以替代的優(yōu)越性。

　　第一，這種解釋方案能無效地發(fā)揚(yáng)刑法的社會評價(jià)功用。具言之，既能防止隨便地將幼女貼上“賣淫女”的標(biāo)簽，也能避免以嫖宿之名行奸淫之實(shí)者把嫖宿幼女罪作為逃避重罰的擋箭牌。

　　一方面，刑法不能以一種看起來維護(hù)幼女的方式，反而在本質(zhì)上對幼女停止“二次損傷”。被隨便地定性為“賣淫女”從而成為嫖宿幼女罪的對象，與作為強(qiáng)奸罪的受益者相比，前者顯然具有“污名化”的負(fù)面效果，關(guān)于女性特別是尚處在身心發(fā)育階段的幼女而言，背負(fù)“賣淫女”的標(biāo)簽對其人生的損傷甚至能夠更甚于第一次被害。依照本文主張的方案，既然只要具有性贊同才能的幼女才干成為嫖宿幼女罪的立功對象，那么，不具有贊同才能的幼女，即便存在某種性買賣的表象，也不能被評價(jià)為賣淫幼女。理想生活中，一些幼女尚不諳世事，因一時(shí)的獵奇、激動(dòng)、偏激等不成熟心情的驅(qū)使，或受誘惑、哄騙而與別人發(fā)作性關(guān)系，雖然意思表示上是自愿的，也失掉了金錢報(bào)答，看起來具有了性買賣的方式，但是由于對本人的行為性質(zhì)、結(jié)果和意義并沒有清楚了解，因而，實(shí)踐上并不具有贊同才能，所做的性交贊同是有效的。此時(shí)，性買賣行為不構(gòu)成賣淫，幼女自己也不能被貼上“賣淫幼女”的標(biāo)簽，而應(yīng)該被掃除出“賣淫女”的行列。行為人的“嫖宿”行為本質(zhì)上是強(qiáng)奸，而幼女本質(zhì)上是強(qiáng)奸罪的被害人。司法理論中必需借助贊同才能的概念，經(jīng)過對幼女自己狀況和所處環(huán)境的細(xì)心審查，嚴(yán)厲掌握“賣淫幼女”的認(rèn)定，防止將本屬于強(qiáng)奸罪被害人的幼女定性為嫖宿幼女罪中的“賣淫幼女”。

　　另一方面，既然只要以賣淫為業(yè)的幼女才干成為嫖宿幼女罪的立功對象，那么行為人僅僅看法到對方是幼女是不夠的，而必需看法到對方是“賣淫幼女”，此時(shí)，與之發(fā)作性買賣才干構(gòu)成嫖宿幼女罪；否則，若行為人明知對方不是“賣淫幼女”而與之性買賣，對行為人應(yīng)依照強(qiáng)奸罪論處。這種解釋可以無效地針對以下景象：一些行為人明知幼女并不是以賣淫為業(yè)（特別是一些人專門要找尚是處女的幼女發(fā)作性關(guān)系，即所謂“買處”），而只是遭到了哄騙、脅迫或威逼，但成心漠不關(guān)心，事發(fā)后以存在金錢給付之由掩蓋奸淫之實(shí)，對此，可以經(jīng)過否認(rèn)幼女贊同才能的解釋辦法來界定立功對象，從而掃除嫖宿幼女罪的適用，而間接依照強(qiáng)奸罪（與無贊同才能的幼女性交）追查行為人的責(zé)任。

　　依照強(qiáng)奸罪對行為人論處，次要是在以下兩點(diǎn)上表現(xiàn)刑法從重評價(jià)的效果。第一，罪名自身就具有譴責(zé)性的評價(jià)機(jī)能，不同罪名的評價(jià)效果也有不同。在普通社會觀念中，“強(qiáng)奸犯”的污名化效果顯然要重于“嫖客”，在品德責(zé)難水平和賦予罪犯羞恥感的壓力上，前者也要重于后者。第二，從詳細(xì)量刑來看，在呈現(xiàn)減輕情節(jié)的場所，強(qiáng)奸罪懲罰強(qiáng)度要大于嫖宿幼女罪。強(qiáng)奸一名（一次）幼女，強(qiáng)奸罪的法定刑是在10年以下；嫖宿一名（一次）幼女，雖然法定刑最高是15年，但是司法理論普通也是控制在10年以下。強(qiáng)奸多名（或?qū)掖危┯着?，最高刑可判處死刑；嫖宿多名（或?qū)掖危┯着?，司法理論中普通?0年以上量刑，最高刑不超越15年。由此可見，關(guān)于屢次嫖宿（或嫖宿多名）不具有性贊同才能的幼女的行為人而言，對其按強(qiáng)奸罪量刑顯然是罰當(dāng)其罪。例如，2009年被曝光的福建安溪“校長參與嫖宿初中女生案”，職校校長許建新與多名初中女生發(fā)作關(guān)系，其中4名是不滿14周歲的幼女，均被許建新“破處”。該案中雖然存在財(cái)物給付等性買賣的外表方式，但掩蓋不了受益幼女并不屬于“賣淫女”的現(xiàn)實(shí)，因而對行為人應(yīng)以強(qiáng)奸罪而非嫖宿幼女罪提起公訴。

　　第二，這種解釋方案可以限制心情化司法和重刑主義傾向，避免呈現(xiàn)過度擴(kuò)展打擊面甚至進(jìn)犯人權(quán)的場面。

　　這是與法條競合（重法優(yōu)于輕法）和想象競合犯的主張比擬后得出的優(yōu)點(diǎn)。一些學(xué)者采取重法優(yōu)于輕法的法條競合論和從一重罪論處的想象競合犯的方案，其實(shí)是由于，若按特別法優(yōu)于普通法處置的準(zhǔn)繩，難以完成重罰的效果（嫖宿幼女罪沒有無期徒刑和死刑而強(qiáng)奸罪有）。相反，若依照重法優(yōu)于輕法或許從一重罪論處的觀念，行為人在嫖宿多名幼女時(shí)，就無法逃脫強(qiáng)奸犯的定性和從重處分的結(jié)果。

　　但是，不能因相對維護(hù)幼女、寬大罪犯的正義激動(dòng)而無視社會理想和立法理想。賣淫嫖娼景象的普遍存在，是難以掩耳盜鈴去逃避的成績；刑法對這種景象的供認(rèn)和容忍，也是不可否認(rèn)的——刑法明白規(guī)則，只要組織、強(qiáng)迫、容留賣淫以及嫖宿幼女的行為才是立功，而普通的賣淫嫖娼僅以行政處分規(guī)制。換言之，普通的嫖宿行為原本是無罪的，但是當(dāng)嫖宿的對象是幼女時(shí)，則將面臨5年以上的刑罰。從無罪到有罪，從行政處分到自在刑，這曾經(jīng)在立法上鮮明地表現(xiàn)了維護(hù)幼女的政策。此外，“司法理論標(biāo)明，在嫖宿幼女的場所，多是幼女自愿甚至是在幼女自動(dòng)糾纏的狀況下停止的。換言之，立功行為的施行，受益幼女自己也有一定的差錯(cuò)。相比而言，行為人的客觀惡性也較小。”因而，對與具有性贊同才能的真正的賣淫幼女性交者按嫖宿幼女罪論處，并不是所謂的“司法歧視”，而是由于：其一，畢竟刑法暫時(shí)還沒有修正或廢棄嫖宿幼女罪，“法典中的每一個(gè)條文在廢止之前均應(yīng)推定無效，司法者均應(yīng)積極適用而不能將其完全棄置”，因而必需要留下適用嫖宿幼女罪的能夠性空間。假如以為兩罪競合且從重論處，那么”一切的嫖宿幼女的行為都會被以強(qiáng)奸論處，從而現(xiàn)實(shí)上招致嫖宿幼女罪的立法過?！?。假如在解釋辦法上完全將嫖宿幼女罪架空，這種解釋曾經(jīng)是在“修法”了，無論名義上講的多么嘹亮，都是把解釋者團(tuán)體放在了法律之前，是對法律最大的訕笑，并不是真的尊重法律。其二，假如在曾經(jīng)確定構(gòu)成嫖宿幼女罪的狀況下，一定非要將嫖宿幼女的行為歸入到強(qiáng)奸罪中以從重處分，只能講是反映了主張者將正義感和憤恨寄予于重刑的報(bào)復(fù)心態(tài)，而關(guān)于普通預(yù)防和特殊預(yù)防則毫有意義：假如定嫖宿幼女罪不能威嚇潛在的嫖宿者，定強(qiáng)奸罪就能威嚇住嗎？假如最高15年不夠改造罪犯，處以無期或許死刑就可以改造了嗎？雖然大少數(shù)學(xué)者都認(rèn)可限制甚至廢棄死刑的立場，但是一遇到詳細(xì)成績，人們的重刑科學(xué)和死刑科學(xué)往往便抑制不住地表現(xiàn)出來，由于集體情感而倒向報(bào)復(fù)性司法，這是值得沉思的。

　　更重要的是，依據(jù)罪刑法定準(zhǔn)繩，刑法典既然公示了對“嫖客”的懲罰條件和懲罰水平，司法者就不能再隨意地將“嫖客”轉(zhuǎn)變?yōu)椤皬?qiáng)奸犯”。否則，刑法公之于眾的“罪刑價(jià)目表”就得到信譽(yù)，就違犯了刑法外行為標(biāo)準(zhǔn)的法定性上對公民的承諾。富勒早就指出，“解釋者和法官必需思索到這一點(diǎn)，即那些依據(jù)這部制定法來布置本人行為的人們是如何符合感性天文解其含義的？由于法律不該當(dāng)變成為那些不能夠像法官一樣充沛理解立法理由的人們設(shè)置的圈套?！闭窃谶@一點(diǎn)上，兩罪互斥的方案優(yōu)越于兩罪競合：一方面，當(dāng)幼女確實(shí)以賣淫為業(yè)，而行為人也的確清楚是在與一名真正的賣淫幼女發(fā)作關(guān)系時(shí)，關(guān)于這名“老實(shí)的”嫖客以嫖宿幼女罪論處，曾經(jīng)足以懲罰這種單方合意且無效的性買賣，這樣的后果是這名嫖客面對刑法時(shí)可以預(yù)期到的。相反，假如對嫖客以強(qiáng)奸犯重處，刑法在這里就是以嫖宿幼女罪的幌子為行為人設(shè)下了一個(gè)強(qiáng)奸罪的圈套，而一部旨在懲惡揚(yáng)善的法律本不應(yīng)該具有這種狡詐的品性。另一方面，當(dāng)幼女并非以賣淫為業(yè)，僅僅是被誘惑、詐騙、脅迫與行為人發(fā)作性關(guān)系，而行為人在明知對方并非真正的賣淫女仍與之性交時(shí)，對這種“狡詐的”或許講“揣著明白裝懵懂”的行為定性為“強(qiáng)奸”，正好顯示出它與普通意義上的“嫖妓”的區(qū)別。否則，刑法就不只會被這一類狡詐的行為人所捉弄，而且會喪失對前一類真正的“嫖客”的威懾效果，卻起到了背面的鼓舞作用——既然這種對象普遍（普通幼女的數(shù)量當(dāng)然要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于實(shí)踐存在的賣淫幼女?dāng)?shù)量）、行為便當(dāng)（日程生活中接觸普通幼女的時(shí)機(jī)很多，作案場所也有限制，而去賣淫場所尋覓到幼女并非易事）的行為，也能被定性為“嫖宿”，那么，那些原本只計(jì)劃以多數(shù)賣淫幼女為獵物的嫖客，能夠索性會把目光投向數(shù)量龐大的普通幼女群體——這顯然是沒有人情愿看到的一種的壞的鼓勵(lì)效果。

　　七、兩罪互斥的辦法論根底與解釋力限制

　?。ㄒ唬┺k法論根底：被害人視角與類型化考慮

　　本文對兩罪關(guān)系的討論，沒有局限于對行為人的行為及其客觀心思的剖析，而是采用了一種“被害人視角”。經(jīng)過“被害人贊同才能”的概念，將那些被誘惑、詐騙、脅迫或許出于獵奇、貪廉價(jià)等心思與行為人發(fā)作性關(guān)系的幼女掃除出嫖宿幼女罪的立功對象的范圍；即便行為人以一種“性買賣”的方式與這些幼女發(fā)作性關(guān)系，但是由于立功對象不適格，因而其行為性質(zhì)并不是嫖宿，而是強(qiáng)奸。這樣考慮的動(dòng)身點(diǎn)是，這些幼女并不契合社會大眾心目中“賣淫女”的典型抽象。只要那些在夜總會或洗浴中心等色情場所臨時(shí)從事性買賣，其作為職業(yè)的“性任務(wù)者”的身份被場所外部環(huán)境所公認(rèn)，而且言談舉止足以標(biāo)明其以賣淫為業(yè)或具有“賣淫習(xí)性”，足以標(biāo)明其對“賣淫”有十分清楚的看法，也明白和了解性行為自身的性質(zhì)、意義和結(jié)果的幼女，才比擬契合普通民眾對”賣淫女“的想像。

　　筆者對被害人抽象停止類型化解釋進(jìn)而縮減其范圍的思緒，遭到了從相反視角去解釋行為人的辦法的啟示。在刑法實(shí)際史上，已經(jīng)有學(xué)者在解釋論的立場上，用類型化的辦法對構(gòu)成要件中的“行為人”停止限縮性解釋：即便行為人施行了可以被歸入相關(guān)條文的行為，但是，除非這些行為足以證明行為人具有典型的“立功人”的人格抽象，否則，依然不能適用該條文。這個(gè)角度的代表性論著，是德國學(xué)者達(dá)姆（Dahm）在1940年宣布的《刑法中的行為人類型》。達(dá)姆以為，假如一名醫(yī)生是基于援救一名婦女的生命而對其施行墮胎手術(shù)，即便他疏忽了該婦女贊同中的瑕疵甚至未失掉其贊同，也依然不應(yīng)依照墮胎罪對其懲罰。由于，這種狀況下的醫(yī)生，“并不契合大眾心目中‘墮胎者’的抽象”。相似的狀況包括，責(zé)打別人不聽話的孩子，并不契合成心損傷罪中的“損傷者”抽象；在親友范圍內(nèi)傳達(dá)閑話，并不契合詆毀罪中的“詆毀者”抽象等等。這種實(shí)際的中心是，解釋者心目中先有一個(gè)為構(gòu)成要件所包括的典型的行為人抽象，只要施行了構(gòu)成要件行為的行為人契合該典型抽象，才干將其歸入該構(gòu)成要件；其他雖然施行了構(gòu)成要件行為但是并不契合這一典型抽象的行為人，則被掃除出懲罰范圍。這被稱作“標(biāo)準(zhǔn)性的行為人類型實(shí)際”（Lehre vom normativen Taetertyp）。類型化解釋的關(guān)鍵在于看“詳細(xì)的行為能否契合解釋者心中的那種典型的行為人的行為方式”，因而它并不是脫逸出構(gòu)成要件的范圍對行為人所做的恣意性判別。正如博克爾曼所以為的，這實(shí)踐上仍處于行為刑法的框架內(nèi)，是對構(gòu)成要件停止解釋的一種特別辦法。

　　同理，本文對被害人停止類型化解釋，關(guān)鍵在于看詳細(xì)個(gè)案中的被害人能否契合解釋者對相關(guān)構(gòu)成要件中典型被害人抽象的勾勒和了解。這種勾勒和了解，并不是恣意的想像，而是在嫖宿幼女罪的構(gòu)成要件的框架之內(nèi)，依據(jù)“嫖宿”這一法律明白規(guī)則的行為方式，樹立起“嫖客——賣淫女”之間的對應(yīng)關(guān)系，進(jìn)而對嫖宿行為所指向的立功對象“賣淫幼女”停止嚴(yán)厲解釋的后果。這種嚴(yán)厲解釋，以維護(hù)幼女不隨便地被“標(biāo)簽化”和“污名化”為指點(diǎn)思想，以普通民眾心目中典型的賣淫女抽象為對比范本，經(jīng)過限縮嫖宿幼女罪中的被害人范圍，最終到達(dá)限縮嫖宿幼女罪定罪范圍（同時(shí)擴(kuò)張強(qiáng)奸罪范圍）的效果。與本文所運(yùn)用的這種被害人類型化的辦法類似的，還有一些德國學(xué)者在詐騙罪中的研討效果。這些研討以為，假如人們?nèi)バ湃文切┓置髯玖雍吞搨蔚尿_術(shù)，那么刑法就沒有維護(hù)這種信任的必要；只要那些復(fù)雜、不容易被發(fā)現(xiàn)的詐騙行為，才具有可罰性。從被害人視角來講就是，關(guān)于那些連極端復(fù)雜和拙劣的騙術(shù)也無法識破的被害人，應(yīng)該掃除在詐騙罪的維護(hù)范圍之外。簡言之，這些被害人就不是詐騙罪所要維護(hù)的典型化的被害人。當(dāng)然，本文對嫖宿幼女罪中的被害人停止類型化解釋的終極目的，是為了更好更無效地維護(hù)幼女，這一點(diǎn)與對詐騙罪中的被害人做限縮解釋的目的正好相反，二者可謂是“同途殊歸”。

　　（二）被害人贊同才能：解釋力的強(qiáng)項(xiàng)與限制

　　任何實(shí)際方案都不能夠是完滿的。大到立功論體系的建構(gòu)，小到強(qiáng)奸罪與嫖宿幼女罪的關(guān)系解釋，都是如此。每一個(gè)實(shí)際方案都有其最能發(fā)揚(yáng)壓服力和解釋力的場域，也有其難以自相矛盾的角落。一個(gè)刑法成績，經(jīng)常管轄著各品種型的案件。人為設(shè)計(jì)的實(shí)際方案與真實(shí)的刑法案例群之間的關(guān)系，不能夠像兩個(gè)半球那樣天衣無縫地合對在一同，八面玲瓏地掩蓋一切的案件。雖然處于同一主題之下，但是這些案件的發(fā)作率、重要性、疑問性以及對社會的安慰水平都是不同的，在多種實(shí)際方案的競爭中，關(guān)鍵是哪一種實(shí)際方案可以最無效地處理那些發(fā)案率和社會關(guān)注度較高，較為疑問、絕對而言也較為重要的“中心案例”。哪一種實(shí)際對中心案例群和次要矛盾的解釋力越強(qiáng)，哪一種實(shí)際就越值得選擇；至于在其他案例中的解釋力較弱，并缺乏以成為這種實(shí)際的致命缺陷。

　　本文在立法論立場上提出的兩罪法條競合但刑罰輕重失序的修法主張，以及在解釋論立場上提出的兩罪互斥論，并不能十分圓滿地解釋一切類型的案件。但實(shí)際設(shè)計(jì)的初衷，原本就是針對那些社會關(guān)注度最高、成績點(diǎn)最多的典型案例。特別是兩罪互斥論，次要是針對那些看起來具有性買賣方式但本質(zhì)上并不屬于“賣淫嫖娼”的案件，在這類案件中，既要維護(hù)一些涉世不深的幼女不被隨意貼上“賣淫女”的標(biāo)簽，又要寬大那些試圖以“性買賣”的表象來掩蓋奸淫幼女之實(shí)的行為人。

　　近年來惹起社會普遍關(guān)注的數(shù)起性進(jìn)犯幼女的案件（例如浙江臨海市人大代表王宗興、市氣候局副局長池全勝嫖幼案；浙江麗水市數(shù)十名中學(xué)女生遭村干部強(qiáng)奸案，福建省安溪縣中學(xué)校長和工商所長嫖宿幼女案等），提醒了目前社會中存在的一種丑惡景象，也正是本文的解釋方案希望“對話的社會的傷病”：一些人曾經(jīng)不能滿足于普通的聲色犬馬，要尋覓更進(jìn)一步的“安慰”，就將目光投向了“良家幼女”，“對幼女施行性進(jìn)犯，在一些人群中已儼然成了一種罪惡的癖好和風(fēng)氣?！睙o需逃避或粉飾的現(xiàn)實(shí)是，在各種聲色犬馬的文娛場所中，確實(shí)存在著少量的“性任務(wù)者”，這些或被稱作”賣淫女“的社會群體，生活作息上晝伏夜出，以賣淫為任務(wù)，以性買賣所得為次要甚至獨(dú)一的生活支出。這個(gè)群體是客觀存在的，從各種環(huán)境和內(nèi)部特征上，也是較容易判別的。但是從被曝光出來的幾起案件看，涉案的行為人都不是以“嫖客”身份在這些色情性文娛場所與在那些被社會觀念標(biāo)簽為“性任務(wù)者”的賣淫女停止典型意義上的性買賣，而是經(jīng)過各種蔭蔽手腕，經(jīng)由兩頭人的哄騙、引誘甚至不同水平的強(qiáng)迫，與一些還在上學(xué)的懵懂無知的幼女發(fā)作關(guān)系，最初甩出幾張鈔票，以一種性買賣的表象來掩蓋奸淫幼女的真相。這一類案件，其法益損害的嚴(yán)重水平，要遠(yuǎn)大于那些與真正的賣淫女發(fā)作性買賣的嫖宿案件，也是最令社會大眾憤恨的焦點(diǎn)。無論是官方言論還是學(xué)界意見，都難以忍耐這些行為人借嫖宿幼女之名躲避強(qiáng)奸之實(shí)，在最多接受15年有期徒刑的同時(shí)，又拖累到無辜幼女接受“賣淫”的污名。此時(shí)，刑法實(shí)際必需提供足夠無力的解釋框架，以避免這類本屬于強(qiáng)奸罪的案件被錯(cuò)誤地歸入到嫖宿幼女罪之下。這就是本文借助被害人贊同才能的概念來建構(gòu)兩罪互斥論的根本意圖，也是這種方案最能發(fā)揚(yáng)解釋效果的場域。

　　不過，從另一方面看，用“被害人贊同才能”的法理來支撐兩罪互斥論，能夠會在其他一些類型案件中遭遇解釋結(jié)論能否妥當(dāng)?shù)馁|(zhì)疑。例如，不滿14周歲的甲女臨時(shí)從事賣淫活動(dòng)，是典型的“賣淫幼女”，乙男與甲女發(fā)作性買賣，依照本文的觀念，因甲曾經(jīng)具有性贊同才能，性交贊同無效，因而乙構(gòu)成嫖宿幼女罪。成績是，當(dāng)甲與已滿18周歲的成年男友丙男發(fā)作性關(guān)系時(shí)，丙的行為又如何定性？由于甲和丙的男女冤家關(guān)系，丙首先一定不構(gòu)成嫖宿幼女罪。依照本文觀念，甲由于臨時(shí)賣淫因而已具有性贊同才能，丙也就不構(gòu)成任何立功。不過，這一點(diǎn)有能夠遭到非議，批判者會以為這種后果是在出罪化的路途上走得太遠(yuǎn)，由于依照強(qiáng)奸罪“無論幼女能否贊同”的解釋，丙應(yīng)該構(gòu)成強(qiáng)奸罪。但是假如以為甲具有性贊同才能且已做出贊同表示，那就意味著贊同無效，此時(shí)依然堅(jiān)持丙構(gòu)成強(qiáng)奸罪論處的話，就難以一以貫之地堅(jiān)持強(qiáng)奸罪以缺乏無效贊同作為構(gòu)成要件要素的觀念。在此面臨兩個(gè)選擇：要么遵照被害人贊同才能的解釋框架，以為丙是無罪的；要么在實(shí)際上妥協(xié)，以為丙構(gòu)成強(qiáng)奸罪。筆者堅(jiān)持前一種結(jié)論，但是也供認(rèn)，在能否追查丙的責(zé)任上，這里確實(shí)存在著一個(gè)價(jià)值選擇的困難，并不是實(shí)際自身的邏輯完全可以決議的。

　　在論文末尾指出筆者主張的解釋力限制，不是為了表示氣餒，恰恰是要闡明，任何人都不能苛求樹立一個(gè)沒有破綻、解釋力無遠(yuǎn)弗屆的方案。實(shí)際設(shè)計(jì)總有其局限性，號稱能“圓滿解釋一切”的實(shí)際由于其不可證偽性、不可反駁性而喪失了迷信的質(zhì)素，最終必將淪為與神學(xué)和占星術(shù)異樣的東西。因而，廓清實(shí)際功效的邊界，說明觀念發(fā)揚(yáng)解釋力的區(qū)域及其限制，是法律解釋任務(wù)必守的一條原則。本文也可看作是對這一哲學(xué)理念在刑法解釋學(xué)范疇中的詳細(xì)理論。