五月份的上海，一場關(guān)于基金公司法律責(zé)任案例分析的內(nèi)部會議秘密舉行，主辦方的一封郵件，即讓全國大大小小基金公司近百名稽核人員把會議室擠得滿滿當(dāng)當(dāng)，會議的主題是南方基金分紅案件研討。

在基民和基金公司的法律爭議中，基金公司到底應(yīng)該承擔(dān)怎樣的責(zé)任，監(jiān)管部門、基金公司、基民、法律界甚至輿論等等市場各方，都在尋找答案。

2010年3月，南方基金分紅案的仲裁結(jié)果給了第一個答案。

這是第一例完整的基金仲裁案，也是業(yè)內(nèi)第一次看到《信托法》、《基金法》和《合同法》在基金行業(yè)中的完整應(yīng)用。在業(yè)界人士看來，南方基金的仲裁結(jié)果將影響未來基金與投資者糾紛的法律責(zé)任認(rèn)定。

態(tài)度再現(xiàn)分歧

2009年4月，張遠忠揭竿而起，向南方基金發(fā)出《法律意見書》，拉開了這場曠日持久的訴訟序幕。

雙方的背后交鋒從未停息。

據(jù)悉，原告代理律師張遠忠多次到基金部上訪，要求監(jiān)管部門給予說法，而南方基金也一直沒有放棄爭取說法的機會。

2010年3月26日南穩(wěn)貳號分紅案仲裁結(jié)果公布之后，張遠忠就表示要向證監(jiān)會請求對南方基金進行行政處罰，并且若刑事法律專家認(rèn)定該案中存在刑事責(zé)任追究問題，將代理投資者進行刑事控告。

當(dāng)記者詢問相關(guān)進展情況時，張遠忠拒絕透露任何信息。

5月4日、5月5日，張遠忠連續(xù)在博客上發(fā)表《證券投資基金違約（違法）不分紅的刑事責(zé)任初探》，并且給出了兩項罪名——違法運營資金罪和背信運用受托財產(chǎn)罪。

4月22日，張遠忠在博客中表示，接到證監(jiān)會電話，要求就南穩(wěn)貳號基金持有人申請證監(jiān)會處罰南方基金違約不分紅案補充相關(guān)材料。

相對于原告的據(jù)理力爭，對于判決結(jié)果，南方基金對外界表示可以接受。

“盡管判決南方基金存在瑕疵，但并沒有采納對方的賠償要求，這是一個可以接受的判決結(jié)果?！币晃粌?nèi)部人士私下分析。

由于是第一例仲裁案，南方基金承受了巨大壓力，一旦敗訴，將使基金公司未來與投資者的糾紛中處于被動，南方基金甚至監(jiān)管部門并不希望開此先河。

不過某經(jīng)濟法專家表示，此案中雙方責(zé)任的大小非常明確，這從誰出了仲裁費的大頭就能看出。據(jù)悉，此案仲裁費為人民幣5011元，其中南方基金被判承擔(dān)80％的費用。

也有業(yè)內(nèi)相關(guān)人士表示，若按南方基金仲裁案結(jié)果來比照，則大量基金存在違約行為。讓基金公司慶幸的是，對于2007年年度收益未分配或者分紅不足的基金而言，已無被投資者起訴的危險，因為兩年的訴訟期到2010年4月22日之后已失效。但也有法律界人士持不同意見，認(rèn)為兩年訴訟有效期適用停留在債券層次上，對于一些特殊權(quán)利上，未必如此。

值得注意的是，在此案中焦點則是開放式基金分紅時間的選擇。仲裁庭對分紅時間進行了大膽的界定：一是在當(dāng)年度內(nèi)基金至少將其90％可分配收益向基金份額持有人進行分配；二是至少在當(dāng)年度內(nèi)實施一次分紅，分配不足者之后再補分；三是最不高尚者的做法，最晚必須在次年度第一季度財報公布日之前進行，或做出分紅決定和具體安排。

這一結(jié)果讓基金公司忌憚，結(jié)果2010年第一季度基金分紅高達580億元，而去年同期為120億元，2008年同期則為380億元。

但，現(xiàn)行法律法規(guī)及基金合同未明確規(guī)定開放式基金的年度收益分配的實施期限?！痘鸱ā返谑艞l中規(guī)定，基金管理人應(yīng)“按照基金合同的約定確定基金收益分配方案，及時向基金份額持有人分配收益”。

但此處的“及時”并不意味著有收益就一定要分配，而是指確定分紅方案后，“紅利發(fā)放日距離收益分配基準(zhǔn)日的時間不得超過15個工作日”。

南方另有苦衷

南方基金堅信自己沒有違約，還涉及到一個關(guān)鍵的分紅條件滿足與否，即拆分后基金面值的調(diào)整與否。

事實上，當(dāng)時南方基金旗下二十多只基金，符合分紅條件的，在2008年三、四、五月份都分紅了，唯獨南穩(wěn)貳號沒分，就因為它是一只拆分過的基金。2006年6月南穩(wěn)貳號開始募集，成為中國基金業(yè)內(nèi)第一只“復(fù)制基金”；同年7月富國天益基金實施拆分，成為中國第一只拆分基金；2007年4月，南穩(wěn)貳號實施拆分。

拆分是新事物，但沒有法律法規(guī)告訴大家面值是否調(diào)整，也沒有說明年度分紅到底該怎么分，這是整個2008年令業(yè)內(nèi)非常困惑的事情。據(jù)說，基金業(yè)對面值是否調(diào)整的大小討論，貫穿了整個2008年，但都沒有定論。當(dāng)時的主流觀點則是拆分后面值仍然為1元。據(jù)統(tǒng)計，在拆分的67只基金中，調(diào)整面值的不到7只。

一位律師表示，從來不敢對基金公司說面值可以調(diào)整，因為找不到依據(jù)，而會計師也無法論證拆分之后面值必須調(diào)整。這是一個誰都證明不了的事情。更何況，基金合同和招募書中均未說明拆分后基金面值不再是1.00元?；鸸救羯米詫⒚嬷嫡{(diào)整，在不該分紅的時候卻分紅了，尤其倘使股市上漲，就會讓投資者錯過分享股票成長的機會，這時投資者也可能會說基金公司違約了。

據(jù)稱，當(dāng)基金公司詢問監(jiān)管部門時，后者表示基金公司自己判斷，風(fēng)險自擔(dān)。南方基金公司一念之差，選擇了不調(diào)整面值、不分紅，卻是選錯了。

仲裁庭則認(rèn)為，當(dāng)基金面值與基金分紅條件相關(guān)聯(lián)時，基金面值就變成了一個具有相應(yīng)實際參考價值的因素，一定程度上決定著基金是否應(yīng)分紅以及如何分紅了。在這種情況下，如果認(rèn)為拆分后的基金面值仍等同拆分前的面值，而不應(yīng)做或不需做相應(yīng)調(diào)整，就會導(dǎo)致不合理、不正常的情況發(fā)生。

相關(guān)人士分析，基金公司不調(diào)整面值的做法確實存在問題，更何況在其向監(jiān)管部門報送的拆分方案中其實都明確說面值調(diào)整，卻“沒有勇氣”向投資者直接挑明面值不再是1元。面值不調(diào)整，基金管理人就有可能通過不斷拆分基金來規(guī)避履行分紅的合同義務(wù)。

制度之錯

對于持續(xù)近一年的南方基金分紅門，基金分析師江賽春認(rèn)為其根源在于合同約定的不明確以及分紅執(zhí)行條款的缺失。

南方基金未曾料到，自己會成為中國基金史上首個被判違約的基金公司。

南方基金或有滿腹的委屈，歷史的遺留問題此刻由它獨自承擔(dān)。

2001年開放式基金推出時，其年度分紅一路沿襲了封閉式基金的寫法，當(dāng)時無論監(jiān)管部門、基金公司還是律師、會計，都認(rèn)為不存在什么問題。

問題往往只在極端情況下才暴露。經(jīng)歷了2007年大牛市和基金拆分浪潮，2008年熊市又將基金公司在2007年賺到的錢都抹去。此時對南方基金而言，南穩(wěn)貳號到底該在2008年什么時候分紅最好呢？

據(jù)接近南方基金的知情人士透露，在2008年上半年，南方基金內(nèi)部會議上關(guān)于分紅時間的討論始終是重要議題，然而眾人意見紛紜，南方基金也一直處于對市場的觀望中。

業(yè)內(nèi)人士表示，基金分紅絕對不是一個簡單的變現(xiàn)過程，就是本質(zhì)上而言也是一種投資行為，取決于基金公司對于整個市場的判斷。2008年四五月的股市在下跌，但大家都對奧運行情有個合理的預(yù)期，南方基金也在觀望。

不幸的是，這個判斷賭錯了。

南穩(wěn)貳號在2008年6月6日的基金份額凈值為1.0458元，到6月10日凈值跌破1元，為0.9921元，從這時起到2008年12月31日，南穩(wěn)貳號的凈值再也沒有達到1.00元或1.00元以上。

此時，南方基金認(rèn)為，雖然截至2007年12月31日南穩(wěn)貳號存在可供分配的收益，但因為年度收益分配的實施通常是在下一個會計年度，而2008年6月10日以后，南穩(wěn)貳號已經(jīng)喪失分紅條件，不能再實施分紅。

在相關(guān)法律法規(guī)的缺失下，南方基金根據(jù)行業(yè)約定俗成的做法，做出了不分紅的決定。這在當(dāng)時沒有遭遇任何質(zhì)疑，就連每日都關(guān)注分紅的監(jiān)管部門，也從未說過基金公司在次年度第一季度財報出來之前不分紅是違約行為。

2009年3月證監(jiān)會下發(fā)《證券投資基金收益分配條款的審核指引》，通過一個字的修改，來告訴投資者這個道理。并且，對于此后新發(fā)行的基金而言，該“指引”使得“年度分紅”的概念退出了歷史舞臺。

以往的基金合同條款規(guī)定每年產(chǎn)生收益中的一部分分給投資者，這就意味著每年至少要分紅一次；但“指引”將“每年產(chǎn)生的收益”改為“每次”，且一年最多分12次，這就意味著基金公司可以分紅也可以不分。

這一字之差，解決了基金分紅問題。

仲裁案的影響

然而，對于基金持有人而言，要求基金管理人賠償訟訴的動力并不大。尤其在南方基金分紅案中，仲裁申請人袁近秋個人并未獲得實質(zhì)性補償，后續(xù)也未有更多基金持有人提起類似仲裁。

目前當(dāng)基金持有人權(quán)利受到損害時，除了訴訟主張，其他救濟途徑相對有限。這應(yīng)當(dāng)被視為投資基金的風(fēng)險之一。有法學(xué)專家表示，就基金持有人大會而言，無法與股東大會相提并論?；鸬奶厥庑栽谟诨鸪钟腥藢?quán)力轉(zhuǎn)移給了基金管理人，前者享有的是獲得收益的權(quán)利，而非像股東還享有參與管理和決策的權(quán)利。基金持有人的話語權(quán)，并不充分。

有律師認(rèn)為，南方基金分紅案的意義之一在于，通過此個案的處理，促使基金管理人把合同當(dāng)作圣經(jīng)，真正按照合同約定來運作。而在現(xiàn)實中，基金管理人未按照合同約定進行投資運作的違約行為，存在較多。

就法律上而言，基金管理人違約，面臨的是民事違約；再進一步而言，是監(jiān)管部門對其的行政處罰；更甚者，情節(jié)嚴(yán)重的，將被追究刑事責(zé)任。

根據(jù)基金合同約定，當(dāng)事人雙方的爭議如未能達成和解，應(yīng)提交中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會根據(jù)該會當(dāng)時有效的仲裁規(guī)則進行仲裁。不過，有律師認(rèn)為，基民仲裁案的涉眾性、個案之間的關(guān)聯(lián)性、法律的前衛(wèi)性等，已超越一般仲裁案件的糾紛特征，因此不能狹隘地、簡單地用“保密性”條款來理解或處理這類案件。

他建議，基民仲裁案的審理和裁決應(yīng)當(dāng)進行公開審理，并且接受證券監(jiān)管機構(gòu)與最高人民法院的適當(dāng)監(jiān)控，比如監(jiān)管機構(gòu)可以同時啟動行政調(diào)查，監(jiān)督基金公司對基金契約條款的修訂，強化最高人民法院對仲裁機構(gòu)的間接管理，而不是讓仲裁在現(xiàn)行司法體制外“單獨”運行。

盡管目前南穩(wěn)貳號基金持有人申請證監(jiān)會處罰南方基金違約不分紅案還未見結(jié)果，也有律師認(rèn)為證監(jiān)會不大可能做出相關(guān)行政處罰，但有相關(guān)人士透露，證監(jiān)會已經(jīng)在其他涉及基金公司的事件處罰中，已經(jīng)開始應(yīng)用南方基金分紅案仲裁結(jié)果中退回管理費的做法。2010

年3月，南方基金分紅案的仲裁結(jié)果給了一個啟示。

這是第一例完整的基金仲裁案，也是業(yè)內(nèi)第一次看到《信托法》、《基金法》和《合同法》在基金行業(yè)中的完整應(yīng)用。在業(yè)界人士看來，南方基金的仲裁結(jié)果將影響未來基金與投資者糾紛的法律責(zé)任認(rèn)定。

這是南方基金分紅門的啟示。