程序治國

半個世紀(jì)來，新中國在探索“依法治國”上，走過彎路，付出過慘痛代價，也取得了長足進(jìn)步。

今天，如果我們仔細(xì)聆聽任何有關(guān)中國政治、經(jīng)濟或社會問題的對話與討論，都不難發(fā)現(xiàn)，依法行政、法治政府等詞語正愈來愈成為公共生活的關(guān)鍵詞。但是，就像雷聲不能解渴一樣，依法治國的口號即便響徹云霄，也無法滋潤制度生長。

按照全國人大立法計劃，2010年形成中國特色社會主義法律體系。一個顯而易見的道理是，法治不僅僅是“政府守法”的理念，不僅僅是“依法治X”的口號；法治必須具體化、生活化、程序化。誠如溫家寶所言：“只有將執(zhí)法的每一個環(huán)節(jié)、實施步驟程序化，才能讓執(zhí)法人員有所遵循，才能避免執(zhí)法的隨意性?！痹诤艽笠饬x上，正是對法治“具體化”和“制度化”的訴求，使我們發(fā)現(xiàn)，那在傳統(tǒng)中國法律和政治文化中一直被冷落、被漠視的法律程序，正是構(gòu)筑法治國大廈的基石。

從中央到地方，從領(lǐng)導(dǎo)人、官員、學(xué)者到普通民眾，共識已經(jīng)達(dá)成。也許，一部旨在約束權(quán)力的《行政程序法》，在難產(chǎn)25年后誕生在即。

“馴服權(quán)力”的實驗

當(dāng)權(quán)力選擇自縛手腳，向權(quán)利讓步時，“法治政府”初現(xiàn)端倪

本刊記者/申欣旺 白祖偕(發(fā)自湖南長沙)

一審敗訴后，達(dá)麗娟以及其他3位代課老師最終決定向邵陽市中級人民法院提起上訴，盡管作為代課教師，她們深知狀告自己的“婆家”—— 湖南武岡市教育局可能會給自己帶來不可預(yù)測的麻煩。

2010年5月8日，電話那端，達(dá)麗娟的語氣中略顯一絲悲壯。她告訴《中國新聞周刊》記者，她相信廣受肯定的《湖南省行政程序規(guī)定》(以下簡稱《程序規(guī)定》，2008年10月1日實施)一定能給自己一個說法。

達(dá)麗娟有了“新武器”

2009年7月18日武岡市面向社會招考中小學(xué)教師，達(dá)麗娟意識到改變命運的機會來了。此前，她已經(jīng)代課四年，站在講臺上和其他正式教師一樣盡職授課，但待遇完全不同。

和她抱同樣想法的還有毛衛(wèi)華、彭娟輝與喻平旺，他們都報名參加了這次考試。在7月的最后一天，好消息傳來，四人均以優(yōu)異成績進(jìn)入面試，并在面試中以高分入圍。

但在隨后公布的錄用名單中，達(dá)麗娟卻沒看到自己的名字。其他三人也落榜了。

“如同一瓢冷水從頭頂澆下來，當(dāng)時真的難以接受這個結(jié)果?！币荒臧牒螅_(dá)麗娟回憶當(dāng)時的情景，猶憤憤不平。

他們被武岡市教育局相關(guān)人員告知，并不是因為考得不好，而是體檢沒過。“說我們的身高不符合條件，要求男性身高160厘米以上，女性150厘米以上”。

四人中，達(dá)麗娟身高149厘米，毛衛(wèi)華159厘米(其他兩位男生身高在159厘米以下)。一厘米之差，讓他們無緣正式教師夢。令達(dá)麗娟難以接受的是，代課多年，從未有人說過身高會影響教學(xué)，“教師最重要的是知識、是品質(zhì)，而不是身高。難道一厘米的差距就會使知識的傳播發(fā)生偏移？”

難過之余，達(dá)麗娟感到不能就此認(rèn)輸，“冷靜下來后，我記起體檢須知的文件上并沒有身高限制?！?/p>

這份由教育部、衛(wèi)生部、中國殘疾人聯(lián)合會頒布的《普通高等學(xué)校招生體檢工作指導(dǎo)意見》〈教學(xué)[2003]3號〉，其中并無身高限制。但武岡市教育局告訴他們，招錄是依據(jù)2009年湖南省教育廳發(fā)布的《湖南省農(nóng)村義務(wù)教育階段學(xué)校教師特設(shè)崗位計劃招聘辦法(試行)》中的規(guī)定。

“讓我們納悶的是，教育廳難道比教育部還大嗎？”達(dá)麗娟等四人決定和教育局交涉，但無果。

達(dá)麗娟說她第一次強烈地感覺到，“面對不公是多么的委屈，當(dāng)時真的不知道該怎么辦，沒有人能幫我們，喘不過氣來”。

困境中，達(dá)麗娟想起了一個人，“以前考駕照都要交錢到駕校培訓(xùn)，就算會開車也得重新交錢去學(xué)。后來聽說是湘潭大學(xué)法學(xué)院的一位教授讓這個不合理的規(guī)定給廢除了，于是我們想去找這位教授尋求幫助?！?/p>

叫?！榜{考合一”制度的是湘潭大學(xué)教授歐愛民，他向湖南省政府法制辦上書，要求依據(jù)《程序規(guī)定》廢除規(guī)定“駕考合一”的《湖南省機動車駕駛?cè)伺嘤?xùn)考試管理暫行規(guī)定》，并最終成功。2009年10月，達(dá)麗娟等人找到湘大法學(xué)院法律援助中心申請法律援助，并聯(lián)系到歐愛民。

“在對相關(guān)文件的查詢中，我發(fā)現(xiàn)仍然是‘紅頭文件’不合理的問題，違反《程序規(guī)定》?！睔W愛民告訴《中國新聞周刊》記者。在歐教授的鼓勵下，達(dá)麗娟等四人向法院提起訴訟，要求教育局按照法律程序錄取他們。

《程序規(guī)定》第四十七條劃定的界限是：規(guī)范性文件不得作出限制或者剝奪公民、法人或者其他組織合法權(quán)利或者增加公民、法人和其他組織義務(wù)的規(guī)定。

身高的限制顯然違背此意。2009年12月，湖南省教育廳在對該《辦法》的合法性審查后，刪去身高限制。

然而出人意料的是，一審法院仍認(rèn)定《辦法》有效，達(dá)麗娟等四人一審敗訴。

案件的核心要點集中在：一份依據(jù)《程序規(guī)定》在合法性審查中被否定的文件，是否可以作為行政訴訟的依據(jù)？

“并非只是一起個案，而是《程序規(guī)定》實施以來，政府自身限權(quán)與司法認(rèn)同之間的沖突，背后是《程序規(guī)定》效力的發(fā)揮和司法的智慧。”歐愛民認(rèn)為，“政府在規(guī)制自己的權(quán)力，擴大公民的權(quán)利，但一審結(jié)果顯然表明法院并沒有這種意識。司法不給予支持，規(guī)范性文件就沒有依據(jù)《程序規(guī)定》進(jìn)行合法性審查的必要了?！?/p>

由于《行政訴訟法》規(guī)定法院審理行政案件，以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)。政府規(guī)章僅是“參照”對象。

湖南省法制辦副主任唐世月表示，在《程序規(guī)定》起草之初，就考慮過與司法銜接的問題。其時，長沙市中院行政庭相關(guān)負(fù)責(zé)人表示，對政府自身所作出的限權(quán)承諾應(yīng)給予支持。

對此，湖南省高級人民法院副院長楊翔向《中國新聞周刊》記者表示，“二審仍在進(jìn)行之中，不便于對具體案件發(fā)表意見?！?/p>

但楊翔同時表達(dá)個人意見，“司法與《程序規(guī)定》的對接，法院相當(dāng)重視，政府能夠作出承諾是一件好事，司法的標(biāo)準(zhǔn)不能比政府的標(biāo)準(zhǔn)低，理應(yīng)更高?！?/p>

和司法對接的考驗仍在繼續(xù)，而同一時間，在執(zhí)法領(lǐng)域權(quán)力反彈的深層次問題也暴露出來。

3月11日，湘潭的私家車主易世成遭遇“釣魚執(zhí)法”。據(jù)媒體報道，以“搭便車”為名，一對男女乘客在路邊招手?jǐn)r車。車到目的地后，男子一手遞錢，一手搶車鑰匙。隨后，著便裝的城管隊員沖過來，將車扣下開走。事后易世其得知，扣走他車子的，是湘潭市城市管理行政執(zhí)法局直屬分局的工作人員。

7天之前，另一位車主周宇也遭遇相同的扣車事件，他們均被指“非法營運”，并被罰款5000元。而《程序規(guī)定》的“調(diào)查和證據(jù)”一節(jié)中，明確規(guī)定不得采取利用、欺詐等手段搜集證據(jù)。

官員們亦憂亦盼

在湖南駐站多年的某中央媒體記者江占元(化名)告訴《中國新聞周刊》，“兩年前頒布的時候，這個規(guī)定給大家?guī)淼氖求@奇，看起來很美。政府部門是消極抵制還是按照這個《程序規(guī)定》去辦事，現(xiàn)在到了真正的考驗期。”

《中國新聞周刊》記者獲知，即便是由時任省長周強推動，《程序規(guī)定》的實施最初在各級官員中還是引發(fā)普遍疑慮，擔(dān)心“條條框框束縛著，工作起來不順手”。

邵陽市市長郭光文為此還專門召開動員會給官員們打氣，“行政程序不是束縛政府，而是解放政府；不是降低效率，而是提高效率；不是制造矛盾，而是化解矛盾；不是折磨干部，而是保護干部”。

抵制不只表現(xiàn)在心態(tài)上，在具體實踐中，個別地方官員應(yīng)對程序的能力也顯得不夠。

一位工商局官員告訴《中國新聞周刊》記者，因為執(zhí)法過程中要說明理由，“基層執(zhí)法人員大傷腦筋，有個別人甚至連執(zhí)法意見書都寫不完整，還得請人代寫，因為平時懶散慣了。”

湖南省官方對此進(jìn)行調(diào)研后的評價是：有的官員仍習(xí)慣于原有的工作方式方法，對程序不習(xí)慣；有的領(lǐng)導(dǎo)干部存在誤解，認(rèn)為行政程序約束政府過多，會降低行政效率，妨礙發(fā)展。

相對應(yīng)地，湖南省政府費半年時間，對全省26萬余名工作人員進(jìn)行分級、分批集中培訓(xùn)，提高法律素養(yǎng)和執(zhí)法水平。

但也有當(dāng)?shù)毓賳T告訴《中國新聞周刊》記者，依照行政程序決策客觀上能夠保護官員自身，因此官員有落實此規(guī)定的積極性。

湖南省邵東縣的市場經(jīng)濟非常活躍，除了綜合性的工業(yè)品市場之外，專業(yè)性的市場有幾十個。其中一個皮具商貿(mào)園屬于招商引資項目，占地三百畝，卻一直沒有興旺起來。開發(fā)商和業(yè)主認(rèn)為，原因就在于工業(yè)品市場皮具箱包專賣區(qū)沒有關(guān)閉。

開發(fā)商和業(yè)主們多次要求縣里使用行政手段關(guān)閉原工業(yè)品市場相關(guān)區(qū)域，并采用上訪的辦法施壓。老市場經(jīng)營者生意好，自然不愿走，同樣也去上訪。

該縣常務(wù)副縣長申桂榮在接受《中國新聞周刊》采訪時表示，縣政府按照《程序規(guī)定》進(jìn)行調(diào)研、論證，召開座談會，甚至還搞了問卷調(diào)查。最后得出的結(jié)論是，市場不興旺是多方面原因造成，不能簡單地歸咎于老市場的存在。

申桂榮坦言當(dāng)時面臨上訪的壓力確實很大。“我們派工作組進(jìn)駐幫助分析問題，最后老市場沒關(guān)，新的市場一年后也繁榮起來，現(xiàn)在日成交量最高能達(dá)到1200萬元?！?/p>

《中國新聞周刊》記者了解到，該縣曾有用行政手段搬遷市場的先例，結(jié)果釀成惡性事件。2003年，該縣為新建廉橋藥都科技產(chǎn)業(yè)園，欲關(guān)閉廉橋中藥材老市場，并動員老市場原有的中藥材經(jīng)營戶搬遷到新建的廉橋藥都科技產(chǎn)業(yè)園內(nèi)。

此舉引發(fā)強烈反彈。在藥都科技產(chǎn)業(yè)園的大街上，幾百人聚眾潑糞、打架、圍堵政府工作車輛。同時，這些生意人采取共同集資方式，每天組織幾十或上百人赴省、中央持續(xù)不斷地進(jìn)行群體性上訪。盡管此事后來得到平息，但主要領(lǐng)導(dǎo)亦因此被調(diào)離。

當(dāng)?shù)匾晃还賳T認(rèn)為，“官員首先是求平安，沒有人愿意搞出事來，行政程序在客觀上能發(fā)揮這樣一個效果，雙向溝通，矛盾就不會那么激烈?！?/p>

來自湖南省高院的資料顯示，《程序規(guī)定》實施當(dāng)年(2008年)，整個湖南省行政機關(guān)敗訴的行政案件417件，公民就行政機關(guān)違反法定程序提起行政訴訟并勝訴的案件達(dá)134件，占行政機關(guān)全部敗訴案件的32.1%。許顯輝據(jù)此認(rèn)為，這表明公眾程序意識的增強。

楊翔告訴《中國新聞周刊》記者，湖南省2009年的行政訴訟案件總量比2008年有較大增長，“其中一個很大原因就是公眾受《程序規(guī)定》的鼓舞，主動出來監(jiān)督政府，形成一種倒逼的態(tài)勢?！?/p>

另據(jù)了解，在新的政府績效評估體系中，《程序規(guī)定》與之銜接。在這個體系中，GDP被淡化，代之以“人民群眾滿意”的表述。其中，依法行政作為單項指標(biāo)將全面鞏固包括程序建設(shè)在內(nèi)的政府法治工作。據(jù)許顯輝介紹，這在全國的政績考核中，尚不多見。

當(dāng)?shù)赜泄賳T認(rèn)為，更為重要的是從被動接受行政程序到或多或少體驗到其中的好處，將可能使官員養(yǎng)成依照行政程序辦事的習(xí)慣?！斑@個改革符合法治潮流，開弓沒有回頭箭，就算領(lǐng)導(dǎo)換了，新來的人也不能說推倒不用”。 ★

湖南破冰獲中央肯定

兩年前，首個地方性行政程序規(guī)定——《湖南省行政程序規(guī)定》的出臺，填補了中國行政程序立法的空白，被稱為行政機關(guān)約束自身的革命。兩年后，這場“馴服權(quán)力”的地方實驗，得到中央的首肯

本刊記者/申欣旺 白祖偕(發(fā)自湖南長沙)

“毫無疑問，行政程序改革肯定會在湖南繼續(xù)推行下去，各級官員再沒有觀望期。”針對《中國新聞周刊》記者關(guān)于“改革會不會遭遇人走政息”的提問，4月25日，湖南當(dāng)?shù)毓賳T在電話中很明確地回復(fù)。

當(dāng)日，在張春賢、周強職務(wù)交接大會上，中組部常務(wù)副部長沈躍躍對周強擔(dān)任省長期間的工作給予了充分肯定，其中關(guān)于“在政府工作中注重民主決策、科學(xué)決策，自覺接受人大、政協(xié)的監(jiān)督，著力建設(shè)服務(wù)政府、法制政府、責(zé)任政府、廉潔政府”的講話頗引人注目。

有專家說，有關(guān)“民主決策” 與“法制政府”的表態(tài)，在此前中組部任命省級一把手的講話中少見。當(dāng)?shù)毓賳T亦認(rèn)為，這是中央對湖南行政程序改革的首肯。

要效率，也要權(quán)利

由于核心要旨是對行政權(quán)力的約束與規(guī)制，統(tǒng)一的行政程序立法一波三折，迄今未出臺。

2002年，時任最高人民法院行政庭庭長的江必新到重慶掛職，力推重慶行政程序立法，并提出“先地方后中央”的破題思路。但隨后江必新回到最高人民法院并升任副院長，該立法最終流產(chǎn)。

在全國范圍的統(tǒng)一行政程序立法停滯不前的局面下，2006年，周強從團中央履新湖南，擔(dān)任省長。其后，在一次聽取內(nèi)部工作匯報時，周強提出，要堅持科學(xué)發(fā)展、加快富民強省步伐，必須加強政府自身改革和建設(shè)。

此種表態(tài)在官員中實屬常態(tài)。但當(dāng)?shù)匾晃还賳T向《中國新聞周刊》記者說起周強的一次內(nèi)部講話，凸顯了他的法律專業(yè)背景。

是次講話，周強態(tài)度鮮明地強調(diào)要加強行政程序建設(shè)，“一個政府公務(wù)員的作為或者不作為，都有可能被公民起訴到法院。這就是當(dāng)前政府工作面臨的新形勢，公務(wù)員們一定要明白這一點。”

這位官員認(rèn)為，周強的意圖很明確，那就是必須將權(quán)力規(guī)制在法律允許的范圍內(nèi)，否則政府官員就可能被送上被告席。周強開出的藥方就是制定《湖南省行政程序規(guī)定》(以下簡稱《程序規(guī)定》)。

為了爭取學(xué)者的支持，湖南成立了專家組，行政法學(xué)界知名學(xué)者應(yīng)松年、姜明安等受邀參與立法。

自此，中國首部地方行政程序立法的起草進(jìn)入快車道。同一時間，選擇何種立法模式也擺上決策臺面。

“立法的重要基礎(chǔ)就是選擇何種模式，行政程序法立法模式在世界范圍內(nèi)主要有權(quán)利型、效率型以及權(quán)利效率兼顧型，考慮到湖南地處中西部，我們最終選擇了兼顧型。”湖南省法制辦主任許顯輝回憶當(dāng)時的情況。

它們之間的區(qū)別在于，“效率型主要考慮的是行政效率，權(quán)利型則是另一個極端，像美國，拆遷一塊地要開十六七次聽證會，毫無效率可言?！?/p>

“中國特色”是許顯輝所強調(diào)的，“立法必須考慮具體國情，從發(fā)展的角度要允許政府有所作為，程序不能太繁瑣；但同時要求政府傾聽老百姓的意見，要有調(diào)研、聽證，防止程序過于簡單。”

模式之外，具體的制度設(shè)計也頗費周章。此時，全國范圍內(nèi)已經(jīng)有了三部專家草案，如果圖簡單，任選一部即可，但《程序規(guī)定》起草小組并沒有簡單地搞“拿來主義”。

“一方面，我們借鑒了專家稿的新穎理念和完整體系，但我們也看到這些文本可操作性差的一面，搞了一些具有湖南本土化意義的創(chuàng)新。”一位參與《程序規(guī)定》起草的官員告訴《中國新聞周刊》記者。

中國政法大學(xué)王萬華教授認(rèn)為，這種做法是走了一條功能主義的路子，有針對性，管用。

比如對行政行為設(shè)置期限，被學(xué)界認(rèn)為是這方面的成功例子。具體做法是，對“法律、法規(guī)沒有規(guī)定辦理期限的”，“實行限時辦結(jié)制度”，并對期限做了具體規(guī)定。

湖南省法制辦依法行政指導(dǎo)處處長謝生達(dá)告訴《中國新聞周刊》記者，此舉既能提高行政效能，還可防范尋租。“只要不給行政行為設(shè)置期限，那就有尋租的空間?！?/p>

為了解決執(zhí)法“不講理”的頑疾，《程序規(guī)定》要求“改變過去那種無理由執(zhí)法的局面”，具體做法是，“行政執(zhí)法決定文書應(yīng)當(dāng)充分說明決定的理由，包括證據(jù)采信理由、依據(jù)選擇理由和裁量理由?！?/p>

制度創(chuàng)新的爭鳴

由于打上了鮮明的湖南地方烙印，《程序規(guī)定》在廣受肯定的同時，也面臨著各種爭議。

在湖南省法制辦副主任唐世月看來，《程序規(guī)定》能發(fā)揮作用，一個很重要的原因就是配套制度的完善，在推出《湖南省規(guī)范性文件管理辦法》《湖南省規(guī)范行政裁量權(quán)辦法》之后，湖南省法制辦又著手起草《湖南省政府信息公開辦法》和《湖南省重大行政決策規(guī)則》。此外，還將依法行政納入政績考核。

在主導(dǎo)者看來，《程序規(guī)定》發(fā)揮著依法行政領(lǐng)域“基本法”的功效，通過環(huán)環(huán)相扣的制度搭配，最終目標(biāo)是建立依法行政制度體系。而這，恰恰是2004年國務(wù)院發(fā)布的《全面推進(jìn)依法行政實施綱要》所力求達(dá)到的。

“程序本身不是萬能的，比如我們目前有的項目，程序上層層推進(jìn)，都合法，但最后發(fā)現(xiàn)出問題了，因為實體法適用不正確。這種情況就很難辦?！?/p>

許顯輝希望通過規(guī)范行政裁量權(quán)，從一定程度上將實體法納入程序軌道，使之在規(guī)制公權(quán)力中發(fā)揮更大作用。

在《湖南省規(guī)范行政裁量權(quán)辦法》中，湖南突破此前普遍只搞裁量基準(zhǔn)的做法，提出綜合模式控制(詳見本刊2010年第12期《政府試水自我限權(quán)》)。記者了解到，僅這個配套措施給各個部門帶來的影響就猶如一場小地震。

在湖南省財政廳，通過對執(zhí)法過程中執(zhí)法、決定、監(jiān)督權(quán)的分離，重新配置權(quán)力，去執(zhí)法的人只能根據(jù)裁量基準(zhǔn)提出處罰意見，由另一個部門集中決定，還需要法制機構(gòu)審核，最后才簽發(fā)。該廳稅政法規(guī)處處長華保國坦言，很多執(zhí)法人員做起事來都感覺到不順手了。

不僅如此，正在推進(jìn)的案例指導(dǎo)制度，學(xué)術(shù)界和各地政府自身的觀念也不統(tǒng)一。

北京市政府法制辦公室監(jiān)督指導(dǎo)處處長魯安中的觀點是，案例只是對內(nèi)。而湖南的做法是給公眾尺度，能夠監(jiān)督政府。

有學(xué)者認(rèn)為，案例更多的應(yīng)該是司法案例，但湖南則提出，有執(zhí)法權(quán)的部門都應(yīng)該發(fā)布案例，供執(zhí)法人員和公眾使用。

爭議更多的是對規(guī)范性文件的合法性審查。由于多年來抽象行政行為司法審查的盲區(qū)，“紅頭文件”違法屢屢出現(xiàn)，造成了行政法治的諸多困境。沒有經(jīng)過合法性審查，規(guī)范性文件隨時可能變異為增加公眾義務(wù)或剝奪權(quán)利的幫兇。極端的案例在2003年上演。湖北大學(xué)生孫志剛在廣州被收容毆打致死，其被收容的根據(jù)是1991年國務(wù)院以參閱文件形式下發(fā)的《收容遣送辦法》。

未經(jīng)合法性審查的文件同時帶來的另一個問題是惰政。1960年7月1日衛(wèi)生部、勞動部、全國總工會聯(lián)合制定的《防暑降溫措施暫行條例》暫行了半個世紀(jì)之久，“年久失修”，嚴(yán)重滯后于社會發(fā)展。

媒體質(zhì)疑，是否暫行半個世紀(jì)還要暫行？類似的現(xiàn)象屢見報端，全國各地普遍存在。

湖南另辟蹊徑采用“三統(tǒng)一”制度，其中統(tǒng)一編號相當(dāng)于文件的“準(zhǔn)生證”，所有部門的規(guī)范性文件都要經(jīng)過法制辦的合法性審查，通過之后才能公布生效。

經(jīng)由這個制度，法制辦增加了一項權(quán)力，公民、法人可以就自己認(rèn)為不合法的規(guī)范性文件向法制辦“提起訴訟”，并由法制辦來裁決。

數(shù)據(jù)顯示，這樣一個程序的設(shè)置，使得湖南省2009年全年有182件違法文件得到糾正。

“對規(guī)范性文件管理所作的制度創(chuàng)新，是一個真正能解決中國目前存在的合法性審查問題的辦法?！碧剖涝骂H感得意。

但有學(xué)者持保留態(tài)度。中國政法大學(xué)副校長馬懷德教授認(rèn)為，“這樣做會帶來兩個困境，一是政府組成部門制定規(guī)范性文件具有合法的法律依據(jù)，它自身承擔(dān)行政責(zé)任，由法制辦審查是否會侵犯此種合法權(quán)力？二是進(jìn)行合法性審查之后，仍舊出現(xiàn)違反憲法或者法律規(guī)定的情況，由誰承擔(dān)責(zé)任？”

北京大學(xué)法學(xué)院教授姜明安則認(rèn)為，“這樣做問題不大，法制辦的審查主要是合法性審查，一般不應(yīng)涉及政策性審查，政策決策方面出了問題應(yīng)由主管部門而不是法制部門負(fù)責(zé)。法制辦事前審查這種做法可以發(fā)揮一種如法國行政法院的內(nèi)部監(jiān)督作用?！?/p>

他甚至設(shè)想，進(jìn)一步完善法制辦的“行政法官”的角色和程序，今后可賦予法制辦以事后獨立“裁判”的法定職權(quán)：規(guī)范性文件出臺后，行政相對人提出異議，由他們作出初步裁決。初步裁決中涉及的法律問題，相對人尚可向法院申請司法審查。

也有學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)在關(guān)鍵是要探索，只要能夠解決實踐上長久存在的問題，理論上可以完善和更新。因此，對于湖南的破冰之舉應(yīng)該給予更大的支持。

有官員私下表示，按照中國省委書記兼任省人大常委會主任的慣例，經(jīng)過一段時期的實施和經(jīng)驗積累，湖南省的《程序規(guī)定》在未來有升格為地方法規(guī)的可能性。 ★

   一部難產(chǎn)了25年的基本法

《行政程序法》 難產(chǎn)25年的背后，是天性嗜好擴張的權(quán)力不愿意自縛手腳，是“無限政府”和“有限政府”的路徑較量

本刊記者/申欣旺 (發(fā)自湖南、北京)

從1986年第一次提出，《行政程序法》經(jīng)行政法學(xué)界傾25年之力推動，曾被寫入全國人大立法計劃，卻遭擱淺，時至今日仍未提上立法日程。

現(xiàn)在似乎迎來了重大轉(zhuǎn)機。3月底，溫家寶總理在國務(wù)院廉政工作會議上提出，今年各級政府要把建立和完善行政程序，作為推進(jìn)依法行政和政府立法的重點任務(wù)?！靶姓?zhí)法更要注重程序。只有將執(zhí)法的每一個環(huán)節(jié)、實施步驟程序化，才能讓執(zhí)法人員有所遵循，才能避免執(zhí)法的隨意性。”

溫家寶的上述講話被認(rèn)為是推進(jìn)《行政程序法》立法新的契機，受到各方矚目。

立新法，步履維艱

1986年，中國法學(xué)會行政法學(xué)研究會第一任總干事張尚在司法部“建設(shè)具有中國特色的行政法體系學(xué)術(shù)研討會”上提出，要加強行政程序和行政訴訟立法工作。

在那次會議上，后來接任總干事并官至十屆全國政協(xié)副主席的羅豪才甚至提出具體的構(gòu)想。他認(rèn)為，《行政程序法》應(yīng)包括行政活動程序、行政立法程序和行政機關(guān)行使裁決權(quán)所依照的程序。

未曾料到，這一設(shè)想竟成四分之一世紀(jì)的等待。繼陶希晉、張尚、龔祥瑞等多位法學(xué)大師之后，2008年，中國行政法學(xué)界泰斗王名揚教授以92歲高齡在北京離世。當(dāng)年的干將相繼離去，而《行政程序法》仍游離在立法計劃之外。

北京大學(xué)法學(xué)院姜明安教授是這段歷史的見證者。1982年從北京大學(xué)法律系畢業(yè)后留校講授行政法學(xué)，姜明安幾乎完整地參與了中國所有行政立法的工作。“1989年搞完行政訴訟法，就開始搞行政處罰法、國家賠償法和行政強制法。這些法律都是根據(jù)行政訴訟法的需要被提出來的?！?/p>

中國政法大學(xué)終身教授應(yīng)松年告訴《中國新聞周刊》記者，“這一切都得益于1987年江平教授提出的一個對行政法發(fā)展影響至遠(yuǎn)的意見。當(dāng)時江平教授提出來，從法律發(fā)展的經(jīng)驗看，往往先有程序法，后有實體法，因此可以先制定行政程序法，后制定行政法?！?/p>

此后不久，在一次由全國人大常委會、司法部、最高人民法院等單位聯(lián)合召開的座談會上，老一輩法學(xué)家、當(dāng)時的全國人大法律委員會顧問陶希晉先生提出了著名的“新六法”主張。

“我們廢除了國民黨的‘六法全書’，但我們不能沒有自己的法律體系。我覺得我們應(yīng)該建立一個‘新六法’?，F(xiàn)在看來，民法、民事訴訟法；刑法、刑事訴訟法都有了，缺的就是行政法和行政訴訟法了?！?/p>

陶希晉是新中國首任國務(wù)院法制局局長，在法學(xué)界享有很高的聲望。會后，陶希晉倡導(dǎo)成立行政立法研究組。

研究組組長江平，副組長羅豪才、應(yīng)松年，成員包括朱維究、姜明安、肖峋、高帆、費宗、張耀宗、方彥、張煥光、王向明、皮純協(xié)和郭陽。陶希晉、龔祥瑞、王名揚、和張尚等擔(dān)任顧問。

行政法學(xué)界精英悉數(shù)被搜羅其中。而這個小組，幾乎影響了此后20年的行政立法。

陶希晉提出，可以參照《民法通則》，制定《行政法通則》或者《行政法大綱》。這一方案得到擁護，被確定為小組的首要立法任務(wù)。但隨即發(fā)現(xiàn)，幾乎無法拿出各方滿意的初稿。

此時，江平提議先搞程序方面的法律，這個意見獲得一致贊成，為當(dāng)時的行政立法提供了一條新的路子。

1987年4月，時任全國人大常委會法工委主任顧昂然將起草任務(wù)交給立法組。兩年后，《行政訴訟法》通過。

此后20年，行政訴訟法的出臺對行政程序法以及相關(guān)單行法的出臺形成倒逼之勢。

姜明安回憶，“因為《行政訴訟法》規(guī)定違反法定程序的具體行政行為要撤銷，所以搞(行政)處罰法，因為《行政訴訟法》規(guī)定政府違法的具體行政行為給公民造成損失的要賠償，所以搞(國家)賠償法。有了《行政訴訟法》，相關(guān)的程序法就都被提上了立法日程。”

受當(dāng)時政治改革氛圍的影響，1987年中共十三大報告明確提出“必須加強行政立法，為行政活動提供基本的規(guī)范和程序”。

行政立法研究組緊鑼密鼓起草《行政訴訟法》之時，國務(wù)院亦推進(jìn)相關(guān)工作。1986年，被撤銷27年的國務(wù)院法制局得以恢復(fù)重建。

這給行政立法工作提供了強大的動力?；謴?fù)重建后的法制局第一任局長孫琬鐘回憶當(dāng)時的情景，“我(19)87年到國務(wù)院法制局，隨后就組織學(xué)界和政府法制部門一起研討，行政法律體系應(yīng)該包括哪些東西，有一個什么樣的遠(yuǎn)景目標(biāo)。作為共同的認(rèn)識，行政程序法被提出來?！?/p>

盡管年過八旬，孫琬鐘對20年前的事情記憶猶新：1989年，國務(wù)院法制辦在青島開會，聽取意見研究怎樣推進(jìn)立法進(jìn)程，當(dāng)時國務(wù)院要求統(tǒng)籌安排立法工作。此次會議上，與會人員進(jìn)一步強調(diào)應(yīng)該制定行政程序法。

在此期間，先搞出一部分經(jīng)濟社會發(fā)展急需的法律法規(guī)的思路得到認(rèn)同。法制辦委托學(xué)者和地方法制機構(gòu)起草《行政強制執(zhí)行條例》《行政復(fù)議條例》《行政處罰條例》等帶有相當(dāng)多程序規(guī)定的行政法規(guī)試擬稿。

姜明安參加了后兩個條例的起草?！氨緛頊?zhǔn)備三個條例同步搞，但當(dāng)時的諸多變化使得立法進(jìn)程一變再變?！?/p>

1987年3月，江蘇省漣水縣法院經(jīng)過公開審判，認(rèn)定淮陰市公安局一起治安處罰裁決“與事實不符，是非責(zé)任不明，處罰不當(dāng)”，判決撤銷。這是行政訴訟制度實施5年以來，法院首次判決公安機關(guān)敗訴。

但該案判決后，審判員被調(diào)離原有崗位。盡管如此，這個判決仍極大地震動了行政機關(guān)，行政行為的程序問題受到重視。

“由于違法處罰被撤銷的案件增多，所以決定先搞《行政處罰法》，后來搞審批制度改革，于是又搞《行政許可法》，《行政強制法》則一直讓路，至今沒有出來。”言語之中，姜明安感慨立法不易。

即便形勢逼人，《行政處罰法》仍然遲至1996年才通過。這部法律確立了行政處罰的基本原則，以及應(yīng)當(dāng)遵循的程序，成為行政程序立法上的重大進(jìn)步。該法明確法律、法規(guī)、規(guī)章之外的規(guī)范性文件不得設(shè)定任何行政處罰。而對于行政處罰的聽證程序設(shè)置(中國立法第一次規(guī)定聽證程序)，則將行政程序民主化往前推進(jìn)了一大步。

另一部同步得到重視的法律《行政許可法》則在《行政處罰法》實施又一個7年之后才得以通過。在這部法律中，一個重大的進(jìn)步是，立法第一次確立了信賴保護制度。它的基本精神是，依法取得的行政許可受到法律保護，行政機關(guān)不得擅自改變。確因公共利益需要改變或撤回而由此給當(dāng)事人造成財產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)給予補償。

單行立法，“越補越漏”

由于權(quán)力濫用的天性，法治國家的基本做法是，通過《行政程序法》對政府(也包括其他行政主體)行政行為的實施方式、過程、步驟、時限作出規(guī)范，不管何種行為，從程序上皆受此限制，否則就可能被訴諸法院。

但從政府包辦一切迅速轉(zhuǎn)向全面束縛自己，這幾乎是不可完成的任務(wù)，也是不可操作的。在此情況下，哪個領(lǐng)域出問題，就在哪個領(lǐng)域立法的單行法模式曾一度被視為應(yīng)急良策。但隨后發(fā)生的一系列案件，逐步暴露出這種立法思路的弊端。

2001年元月8日晚，19歲的農(nóng)村姑娘麻旦旦，突然被陜西涇陽縣蔣路派出所干警帶到派出所，輪流審訊要其承認(rèn)有賣淫行為。

麻旦旦被非法詢問23小時之后，元月9日，涇陽縣公安局出具了一份《治安管理處罰裁決書》，該裁決書以“嫖娼”為由決定對麻旦旦拘留15天，裁決書上麻的性別變成了“男”，裁決時間則是一個月之后的2月9日。

為證明清白，麻旦旦自己到醫(yī)院做了處女檢查，證明自己還是處女。麻旦旦到咸陽市公安局申請復(fù)議后，市公安局竟要求她到醫(yī)院做了兩次處女膜檢查，結(jié)果證明仍為處女。至此，咸陽市公安局方才撤銷涇陽縣公安局的錯誤裁決。

此后，麻旦旦一紙訴狀將涇陽縣、咸陽市兩級公安局告上法院。5月9日，咸陽市秦都區(qū)法院作出一審判決，除誤工損失和醫(yī)療費外，受害者麻旦旦僅獲得74.66元賠償金。

2001年12月11日咸陽中院的終審判決要求涇陽縣公安局支付違約金74.66元，加上醫(yī)療費、交通費、住宿費以及180天的誤工費共9135元。法院拒絕了麻旦旦500萬元精神損害賠償以及公安機關(guān)在媒體公開賠禮道歉的請求。

“處女嫖娼案”引起公眾對治安管理處罰中的證明責(zé)任的廣泛關(guān)注，與之相關(guān)的《治安管理處罰條例》亦受到詬病。

早先1994年被單獨立法的《國家賠償法》此時也受到指責(zé)，要求修改完善的呼聲不斷，并最終遲至2010年4月才得以修改，精神賠償?shù)膯栴}被寫入該法。

單行法導(dǎo)致的各行其是也遭人批評。曾經(jīng)有段時期國家每通過一項法律、行政法規(guī)，各地相關(guān)管理部門就增加一支執(zhí)法隊伍，形成了七八頂執(zhí)法“大蓋帽”去管一頂“破草帽”(作為行政相對人的公民)的局面，有人曾統(tǒng)計，在有些地方，“大蓋帽”竟然多達(dá)20頂(包括城管、工商、稅務(wù)、環(huán)保、漁政等)。

更令人擔(dān)憂的是，由于沒有統(tǒng)一的法律規(guī)定，法院出于自身壓力考慮，對于一些案件也拒之門外。

2001年8月青島考生張?zhí)熘榈热讼蜃罡呷嗣穹ㄔ浩鹪V教育部，認(rèn)為教育部《關(guān)于2001年全國普通高等院校教育招生計劃》根據(jù)不同地域范圍對招生人數(shù)做了不同限定，導(dǎo)致不同地區(qū)間分?jǐn)?shù)標(biāo)準(zhǔn)差異巨大，侵犯了原告平等受教育權(quán)。但法院對此不予受理。關(guān)于抽象行政行為的審查陷入一種尷尬的境地。

統(tǒng)一立法，迫在眉睫

“《行政處罰法》規(guī)定吊銷許可證和執(zhí)照的處罰要聽證，但行政機關(guān)的對策是把‘吊銷’都變成‘注銷’或者‘撤銷’，這樣就不用聽證了，以此規(guī)避法定程序?！?/p>

中國政法大學(xué)副校長馬懷德認(rèn)為，制定諸如《行政處罰法》《行政許可法》等單行程序立法的弊端是只能分別適用于某一類行為，無法適用于所有的行政活動。針對行政機關(guān)靈活的規(guī)避法律行為，僅靠補漏洞式的立法發(fā)揮不了作用。

行政執(zhí)法中非法搜集證據(jù)的現(xiàn)象比比皆是，并引發(fā)悲劇。2009年，上海市民孫中界遭“釣魚持法”，為證清白自剁手指。其后，各地“釣魚執(zhí)法”案例陸續(xù)浮出水面。

“按照基本的法律原則，非法搜集的證據(jù)不能作為執(zhí)法的依據(jù)，但由于《行政程序法》一直沒有出臺，釣魚執(zhí)法的手段也因此被政府部門借口沒有被明令禁止而使用?！苯靼脖硎?。

西方法治國家的經(jīng)驗表明，聽證程序?qū)崬樾姓绦蚪ㄔO(shè)的核心所在。在決策中引入聽證，將能夠有效地減少錯誤決策和腐敗。

2001年10月，東南大學(xué)教師施建輝和顧大松狀告南京市規(guī)劃局違法批準(zhǔn)中山陵管理局在紫金山最高峰頭陀嶺建設(shè)破壞景觀的“觀景臺”。中山陵管理局解釋，觀景臺為江蘇省氣象局高水平觀測站，建設(shè)的時候只考慮了觀測效果，而沒考慮景觀問題。在各方反對意見中，南京市政府最終決定拆除觀景臺。

2007年的廈門PX項目風(fēng)波，由于事先沒有進(jìn)行充分的聽證，數(shù)千名激憤的廈門市民以“散步”的名義，上街游行抗議，最終迫使該項目遷建他處。

現(xiàn)實表明，“一方面政府官員對單行法有著規(guī)避的天然沖動和能力，另一方面，基本的程序法原則沒有統(tǒng)一的程序規(guī)定而被擱置，越來越多的問題表明，《行政程序法》的出臺已經(jīng)迫在眉睫?！瘪R懷德說。

2000年前后，行政法學(xué)界掀起推動《行政程序法》立法的熱潮，先后出現(xiàn)了三部影響力較大的學(xué)者試擬稿，分別為姜明安執(zhí)筆起草的北大版本，時任最高人民法院行政庭庭長江必新起草的《重慶市行政程序暫行條例》(試擬稿)，以及行政立法研究組起草的版本。

三部試擬稿各有特色。據(jù)姜明安回憶，當(dāng)時逢研討會必談行政程序法，但沒有具體的討論模本，更多的是務(wù)虛，沒有針對性。因此他個人起草了一部試擬稿供學(xué)術(shù)界討論。

而行政立法研究組的版本更多體現(xiàn)集體智慧的成果。馬懷德介紹說，2000年前后，行政立法研究組在天津開發(fā)區(qū)開會，討論《行政程序法》的主要問題，全國人大法工委相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)亦參加了該會議。

江必新版本則有重慶市地方特色。江必新設(shè)想，中央立法阻力太大，能否先在地方試點？他提出“先地方后中央”的立法思路，該思路在后來的《湖南省行政程序規(guī)定》中得到體現(xiàn)。

在幾部版本中，行政程序依法、公開、平等、比例、誠信等基本原則受到普遍關(guān)注。行政決策的規(guī)范、行政執(zhí)法的證據(jù)制度等亦被納入其中。

起草試擬稿之外，單以行政程序法為主題的大型研討會不下數(shù)十場，其中在德國和美國針對《行政程序法》立法征求意見的研討會就有多次，姜明安至今還保留著當(dāng)時的邀請函和國外學(xué)者提交的研究報告，“國外的學(xué)者很認(rèn)真，逐條對我們的試擬稿提出意見”。

比如在美國斯坦利·盧布曼(Stanley Lybman)教授提交的評論中，記者看到，“建議增加一些闡釋特定條文中語詞和術(shù)語含義的實例”，認(rèn)為“這會有助于我們了解起草者的意圖”。

在各方推動之下，2003年十屆全國人大常委會將《行政程序法》列入立法計劃第二類“研究起草、成熟時安排審議的法律草案”之中。

2004年11月24日，全國人大法工委在京郊運河苑度假村召開“行政程序法研討會”，行政立法研究組正式向法工委提交了《行政程序法(試擬稿)》。據(jù)知情人士透露，按當(dāng)時情形看，《行政程序法》在一定的期限內(nèi)提交審議似成順理成章之事。

但風(fēng)云突變。2008年十一屆全國人大常委會立法計劃將《行政程序法》從計劃中刪去。

全國人大內(nèi)務(wù)司法委員會副主任委員陳斯喜在接受《中國新聞周刊》記者采訪時不無遺憾地表示，此后《行政程序法》的立法工作處于停滯狀態(tài)。

被立法計劃刪去的背后是阻力重重?！靶姓C關(guān)特別是實權(quán)部門本身對行政程序的抗拒、不認(rèn)同是重要原因，沒有人愿意主動給自己套上枷鎖。”馬懷德認(rèn)為，“權(quán)力的規(guī)范很多時候都是被迫的，必然伴隨著抵制。”

抵制的方式多種多樣，比如忽視法律的存在?！逗鲜⌒姓绦蛞?guī)定》明文規(guī)定非法搜集的證據(jù)不得作為執(zhí)法依據(jù)，湖南湘潭仍“釣魚執(zhí)法”，而湘潭市城市管理行政執(zhí)法局對媒體表示這種情況“出于正常執(zhí)法的需要，沒有什么不妥”。

2002年行政程序法立法項目課題組針對中央行政機關(guān)的調(diào)研報告中，對諸多程序不合理之處批評頗多。某部委行政程序中涉及的問題包括行政審批太多、收費過高等在內(nèi)的九大項。推行行政程序改革必然招致諸多阻力。

另一種抵制方式是，直接反對立法。行政強制是《行政程序法》中的重要規(guī)制內(nèi)容，20年前開始起草，到目前立法機關(guān)進(jìn)行三審的情況下仍無法出臺。

“這部法律爭議之大令人難以想象，各種利益交織。單就強制主體來說，基本的常識是決定、裁決和執(zhí)行不能由同一個部門作出，裁執(zhí)應(yīng)該分離。但現(xiàn)實往往如此，比如這些年引發(fā)民怨的拆遷，經(jīng)常是政府部門決定、裁決、執(zhí)行自己都完成了，沒有起碼的最低限度的制約?！苯靼灿行o奈。

姜明安認(rèn)為，“在拆遷中，對程序稍作改動就不至于發(fā)生像自焚這樣的悲劇，比如政府作出拆遷決定，公民如果不服可以到法院去告，由法院裁決。在法院裁決之前政府部門不得強拆。但目前在政府、法院或者政府不同部門之間配置強制權(quán)力，爭議都很大，無法達(dá)成共識。”

在公安機關(guān)的強制措施中也是如此，由于裁執(zhí)都由公安部門決定，超期羈押屢禁不止。國外的做法是由法官簽發(fā)人身保護令，命令將被拘押之人交送至法庭，以決定該人的拘押是否合法。

一位長期在全國人大常委會法工委擔(dān)任要職的官員私下透露，即便在立法機關(guān)內(nèi)贊成搞《行政程序法》的人士當(dāng)中，也擔(dān)心“法律搞出來之后，如果行政部門抵制，將降低法律在民眾心目中的威信”。

利益的博弈是阻撓立法推進(jìn)的重要因素。德國學(xué)者在給姜明安的“中國未來行政程序法結(jié)構(gòu)”的建議意見中，提出為減少立法阻力，應(yīng)將能給所有參與立法的團體(公民、公務(wù)員等)帶來的好處一一展示并公之于眾，以取得支持。

湖南的官員以及行政法學(xué)界普遍認(rèn)為，行政程序立法從湖南破冰，與周強的推動有著重要關(guān)系。周強畢業(yè)于西南政法學(xué)院法律專業(yè)，此背景被普遍認(rèn)為是周強主政湖南后重視政府依法行政的原因。

主要領(lǐng)導(dǎo)強力推進(jìn)立法，在世界范圍內(nèi)不泛先例，并產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。被載入史冊的《法國民法典》又稱《拿破侖法典》，該法典草案審議的全部107次會議中，拿破侖本人親自主持其中55次，使這部備受贊譽的法典打上拿破侖烙印。

有專家由此認(rèn)為，若有相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)重視并推動，《行政程序法》的出臺或可提速。

相關(guān)官員告訴記者，溫家寶總理日前講話強調(diào)行政程序立法，背后有著深刻的根源：第一，去年引起廣泛質(zhì)疑的“釣魚執(zhí)法”事件涉及行政程序中的證據(jù)問題，可通過行政程序立法解決。其次，湖南的行政程序改革不僅沒有成為行政的負(fù)擔(dān)，反而促進(jìn)了政府公信力和行政效率。

按照全國人大立法計劃，2010年將形成中國特色社會主義法律體系。但有觀點認(rèn)為，在民法、刑法、行政法各類基本法律中，獨缺作為行政法基本法的《行政程序法》，該法的出臺，方是中國特色社會主義法律體系的收官之作。 ★

“行政程序立法時機已經(jīng)成熟”

——專訪最高人民法院副院長江必新

本刊記者/申欣旺

作為法官，江必新從上個世紀(jì)80年代中期參與籌建最高人民法院行政庭，從事行政審判工作時間超過四分之一個世紀(jì)。如果以1982年試行的民訴法中規(guī)定可以提起行政訴訟為起點，他的行政審判生涯與中國的整個行政訴訟在時間和歷史軌跡上相吻合，他見證了逾20年政府權(quán)力與公民權(quán)利的博弈。如今，他是最高人民法院主管行政審判工作的副院長。

作為學(xué)者，幾乎與行政法學(xué)相關(guān)的重大課題都在江必新的關(guān)注領(lǐng)域之內(nèi)。從參與《行政訴訟法》的制定，到組織起草數(shù)個與行政訴訟相關(guān)的司法解釋，他出版了三部有關(guān)行政訴訟法的專著，在確保《行政訴訟法》的貫徹實施方面傾注了大量心血。與此同時，他還對《國家賠償法》《行政許可法》《行政處罰法》等眾多專題進(jìn)行了比較深入的研究，而《行政程序法》則是他一直最為關(guān)注的領(lǐng)域。

在整個工作和學(xué)術(shù)生涯中，江必新一直關(guān)注和推動著行政程序法的立法。上世紀(jì)80年代末他與同仁出版了中國第一部行政程序法專著《行政程序法概論》。新世紀(jì)伊始他組織課題組起草《重慶市行政程序暫行條例(試擬稿)》，提出“先地方后中央”的統(tǒng)一行政程序立法思路。2007年向國務(wù)院提出《行政聽證程序條例(試擬稿)》，2008年擔(dān)任《湖南省行政程序規(guī)定》起草專家組顧問，2009年在《人民日報》刊文呼吁“行政程序法不應(yīng)‘缺席’”。

5月11日，江必新就統(tǒng)一行政程序立法相關(guān)重大問題接受了《中國新聞周刊》的專訪。

“程序與意識形態(tài)是相對分離的”

中國新聞周刊：國家立法有一個基本規(guī)劃，就是在2010年形成有中國特色社會主義法律體系。從實際情況看，當(dāng)前我國的法律比較豐富，為什么還需要行政程序法呢？

江必新：行政程序法的必要性應(yīng)該說是多方面的。結(jié)合中國實際情況來講，主要有這么幾點：第一，它是全面落實依法治國基本方略的必然要求，是民主政治和法治政府最重要的標(biāo)志和最基本的依托。如果只有實體法，對權(quán)力的監(jiān)督，對權(quán)利的救濟，對責(zé)任的追究，這些最基本的要求都是不易實現(xiàn)的。第二，它是貫徹落實科學(xué)發(fā)展觀的重要途徑，是以人為本理念和全面協(xié)調(diào)可持續(xù)要求的基本保障。正當(dāng)?shù)某绦蚓哂谐浞治{民意、集中民智、維護民權(quán)的作用，使以人為本的理念真正貫徹在執(zhí)政活動之中，“全面協(xié)調(diào)可持續(xù)”也有程序依靠。第三，它也是中國特色社會主義行政法律體系的重要組成部分，是不能忽略的一個重要環(huán)節(jié)。我國先后制定了包括《行政訴訟法》《國家賠償法》《行政處罰法》《行政復(fù)議法》和《行政許可法》在內(nèi)的一系列重要法律，中國特色社會主義行政法律體系的框架已經(jīng)初步形成，但這些法律并不能代替行政程序法，因為這是一部具有行政領(lǐng)域基本法性質(zhì)的法典。在以制定法為基本形式的法律體系中，缺少提綱挈領(lǐng)的基本法，是不能想象的。

中國新聞周刊：你強調(diào)行政程序法是社會主義行政法律體系的組成部分，但也有人認(rèn)為程序是西方的東西，你怎么看？

江必新：這是一種誤解。程序?qū)ξ鞣椒ㄖ挝拿鞯男纬纱_實起到了非常重要的作用，以至于有人認(rèn)為，西方民主法治的主要成果都是正當(dāng)程序帶來的。但有一點是毋庸置疑的：程序與意識形態(tài)是相對分離的，資本主義國家可以用，社會主義國家也可以用，而且我們可以用得更出色。實際上，我國也不是沒有程序法，只不過是以分別立法的形式存在的。當(dāng)然，我體會這種擔(dān)憂，主要還是程序法是否適合中國國情的問題。有的人就提出，程序法治在中國走不通，實體法治道路更合適。這種擔(dān)心是沒有必要的。程序法治與實體法治并不是沖突的，不是非此即彼的關(guān)系。

我們要特別注意，國情是一個籠統(tǒng)的概念，不加細(xì)致分析就拿來作論證不科學(xué)。在我國古代，就有比較發(fā)達(dá)的程序法制。實際上，所謂“禮治”，在某種意義上就是程序之治。比如說在宋朝，僅實施行政救助前的程序就包括訴災(zāi)、檢放和抄札三部分。訴災(zāi)是向官府報告災(zāi)情，檢放是檢查災(zāi)情狀況并確定減免租稅份額，抄札是登記受災(zāi)人口數(shù)量以備進(jìn)行救助。如何實施、如何監(jiān)督也有詳細(xì)的程序性規(guī)定。所以，不能籠統(tǒng)地說程序與我國國情不兼容。

“制定行政程序法典的條件基本成熟”

中國新聞周刊：在你看來，行政程序法與行政實體法相比，有哪些獨特的功能？

江必新：對行政法而言，程序法和實體法都很重要。但為什么要格外強調(diào)程序法呢？主要是因為在當(dāng)前條件下，程序法更管用。

首先我國正處于社會轉(zhuǎn)型、體制轉(zhuǎn)軌、社會關(guān)系急劇變動時期，更宜制定程序法而不宜倉促制定實體法。因為制定實體規(guī)則，既要考慮昨天的歷史，又要遷就今天的現(xiàn)實，還要考慮明天的發(fā)展，這使立法者勉為其難，只能制定出十分抽象的原則規(guī)范，缺乏可操作性。制定程序規(guī)則，對復(fù)雜變動的社會關(guān)系依賴較少，可以適當(dāng)超越時空的限制，對成千上萬的行政行為類型化處理，分別做出統(tǒng)一的程序要求。這樣的法律規(guī)范不僅具有可操作性，而且容易得到有效實施，與搞實體法相比，事半功倍。其次，各方面對某些實體問題有不同看法和立場，而無統(tǒng)一的實體規(guī)定的時候，通過程序法治“摸著石頭過河”或許是明智之舉。最后，如果沒有優(yōu)良的程序規(guī)則，實體規(guī)則再多再好也無法實施，只能成為具文，而如果有一套優(yōu)良的程序規(guī)則，即使沒有什么實體規(guī)則，其運行的效果會使絕大部分的行為實現(xiàn)或者接近正義，因為一個設(shè)計得良好的行政程序，可以“架著”或者“逼著”行為人走向公平和正義。

中國新聞周刊：你剛才也強調(diào)，我國并非沒有行政程序法，只是沒有行政程序的統(tǒng)一法典。為什么非得來一個統(tǒng)一的行政程序法典呢？

江必新：是的。我國現(xiàn)有的行政程序立法集中體現(xiàn)在兩個方面：一是行政行為單行法，比如行政處罰法、行政許可法等；二是各地區(qū)、各領(lǐng)域的行政程序規(guī)定，比如《湖南省行政程序規(guī)定》《道路交通事故處理程序規(guī)定》等。

在我國，對待行政程序統(tǒng)一立法的觀點并不一致。有的人認(rèn)為沒有必要統(tǒng)一立法，分散立法、單獨立法的方式更好。但是，贊同制定統(tǒng)一的行政程序法典的聲音還是主流。在我看來，制定統(tǒng)一的行政程序法，這是一個具有比較優(yōu)勢的方案。為什么呢？首先它既然是基本法，就能把行政領(lǐng)域的基本問題予以規(guī)范，可以在短時期內(nèi)做到在所有行政領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)有法可依，比起分別立法的思路更有效率。其次，立法是有成本的，集中立法比分散立法、單獨立法的成本要低很多。再次，它有利于維護法制的統(tǒng)一，避免各地區(qū)、各領(lǐng)域、各行業(yè)的規(guī)定相互沖突。又次，它有利于盡快使行政活動有法可依。行政處罰、行政許可、行政復(fù)議在所有行政行為中只占極少份額，應(yīng)當(dāng)說目前絕大多數(shù)行政行為還沒有程序規(guī)范，如果按部就班地逐項加以規(guī)范，要全面實現(xiàn)行政行為有法可依至少要十年甚至二十年。最后，它有利于推進(jìn)依法行政。統(tǒng)一的行政程序法，便于學(xué)習(xí)，便于遵循，便于推廣，也便于監(jiān)督，這是分別立法難以企及的。

中國新聞周刊：我們注意到，行政程序法曾列入十屆全國人大常委會的立法規(guī)劃，但十一屆全國人大常委會的立法規(guī)劃中又沒有了。是否表明立法時機還不成熟？

江必新：行政程序法確實曾列入十屆全國人大常委會立法規(guī)劃，位列第二類規(guī)劃中，即“研究起草、成熟時安排審議的法律草案”。列入立法規(guī)劃就意味著制定統(tǒng)一法典的必要性已經(jīng)得到認(rèn)可，但什么情況算“成熟”，并沒有一個明確標(biāo)準(zhǔn)。在我看來，條件的成熟與否，并不是絕對的?；蛟S我們再等10年、20年，也不敢說條件完全成熟了。所以，我贊同一種看法，就是條件達(dá)到基本成熟的標(biāo)準(zhǔn)就可以了。

在我國，制定行政程序法的條件已經(jīng)基本成熟，這個判斷的依據(jù)是：第一，行政法的基本觀念已經(jīng)初步樹立起來。如果說政府和公民已經(jīng)普遍樹立了依法行政、合理行政、正當(dāng)程序、公開透明等觀念，是不準(zhǔn)確的。但大多數(shù)的行政主體和行政相對人，對這些觀念都是認(rèn)同的，這是不能否定的；第二，行政領(lǐng)域迫切需要行政程序法典的調(diào)整。今年3月22日，溫家寶總理在國務(wù)院廉政工作會議上提出，要把建立和完善行政程序，作為推進(jìn)依法行政和政府立法的重點任務(wù)。這實際上是傳遞了一個信號。普遍認(rèn)為，我國行政程序立法將提速；第三，行政程序法典的基本內(nèi)容已經(jīng)有了立法基礎(chǔ)。經(jīng)過二十多年的發(fā)展，行政程序法典已經(jīng)告別了一窮二白的局面，單行法出臺了很多，行政程序領(lǐng)域比較重要的陳述申辯、信息公開、聽證、正當(dāng)程序等核心制度已經(jīng)確立起來；第四，具有一定的實踐基礎(chǔ)?！逗鲜⌒姓绦蛞?guī)定》等規(guī)定的出臺，為全國范圍內(nèi)行政程序法的制定積累了實踐經(jīng)驗。行政部門的程序性規(guī)定、司法領(lǐng)域辦理的大量案件，也是制定行政程序法的實踐基礎(chǔ)；第五，專家學(xué)者做了大量的學(xué)理準(zhǔn)備。有關(guān)的專著、論文和試擬稿是比較多的。

“我國的程序法制建設(shè)還有不小差距”

中國新聞周刊：你曾主持或參與起草了《三峽移民行政執(zhí)法若干問題的規(guī)定》《重慶市行政程序暫行條例》《行政聽證程序條例》《湖南省行政程序規(guī)定》等程序性規(guī)定，而且有的已經(jīng)發(fā)布實施了。你能否介紹一下開展行政程序立法的一些經(jīng)驗？

江必新：經(jīng)驗談不上，我談?wù)剠⒓舆@些工作的一些體會吧。一要注重程序法治的針對性，在立法時，必須有強烈的問題意識，即必須對行政程序存在的所有問題進(jìn)行全面的梳理、歸納和分析，程序法須以解決存在的問題為直接目的。二要確保程序設(shè)計的科學(xué)性。對存在的問題不僅要查清“病灶”，而且要摸清“病根”，解決問題要有“中醫(yī)意識”。從表面上看，程序似乎由一些瑣碎的步驟、方式、形式、時間所組成，但組合得科學(xué)良好的程序卻至少具有九大功能：行為引導(dǎo)、品質(zhì)改善、正義實現(xiàn)、民主參與、權(quán)力制約、意志統(tǒng)一、利益平衡、權(quán)利救濟和責(zé)任追究等等。反之，組合得不科學(xué)，也會發(fā)揮負(fù)面作用。三要確保程序的適應(yīng)性。一定要針對中國的問題設(shè)計具體的制度，這樣的程序才具有生命力。比如說《湖南省行政程序規(guī)定》中規(guī)定了行政首長的決策問題，就是具有中國特色的程序。實踐表明，它比較管用。四要確保程序的正當(dāng)性。程序的設(shè)置要符合程序法治追求的基本目的，并要使其具有充分的正義含量和高度的合理性，只有這樣，才能認(rèn)為它具有正當(dāng)性。五要確保程序的有效性。程序具有獨立的價值，但程序畢竟是工具層面的，不注重效能不行。比如說聽證，有人提出，很多聽證就是走走形式，根本不起作用。這就是程序沒有發(fā)揮有效性的表現(xiàn)。程序法本身必須具有一種“勢能”，迫使行為人“走正道”而不入“歪門邪道”。六要確保程序的權(quán)威性。要為程序設(shè)置更為有效的法律后果，建立嚴(yán)格的違反法定程序或程序濫用的審查制度，有限制地建立程序違法即不得重新作出行政行為的制度。要嚴(yán)格追究違反法定程序或程序濫用者的法律責(zé)任，使程序法制切實受到尊重。

中國新聞周刊：你覺得我國的行政程序建設(shè)在哪些方面還應(yīng)當(dāng)加強？

江必新：我國的程序法制建設(shè)起步較晚，但發(fā)展很快，在短短三十多年時間里從無到有、從分散到集中、從低層級到高層級，走過了一些國家上百年走過的路程，取得了長足進(jìn)步。在觀念上，強調(diào)程序獨立價值的程序本位論取代了傳統(tǒng)的程序工具論，毒樹之果不得采、違反法定程序無效(廣義上的)等理念成為學(xué)界和實務(wù)界的共識；在制度上，一些核心的程序性制度已經(jīng)建立起來，并得到普遍的重視。這些成就的取得，對養(yǎng)成重實體輕程序習(xí)慣的當(dāng)今中國而言非常珍貴。

但我們也要看到，與社會主義法治國家和民主政治的要求相比，與人民日益增長的權(quán)利保護要求相比，我國的程序法制建設(shè)還有不小的差距。例如，程序法制并未覆蓋國家管理的全部領(lǐng)域，有的程序規(guī)范尚未實現(xiàn)公正與效率的統(tǒng)一，程序的正當(dāng)性還有待進(jìn)一步提高，保障公民權(quán)益的程序制度還不健全，輕視甚至侵犯公民程序性權(quán)利的現(xiàn)象還時有發(fā)生，制裁程序性違法的手段和措施顯得疲軟，復(fù)議、訴訟的受案范圍需要進(jìn)一步擴大等。這些問題都是需要進(jìn)一步解決的。 ★

將行政程序法治進(jìn)行到底

法治必須具體化、生活化、程序化

文/王錫鋅(北京大學(xué)法學(xué)院教授)

今天，如果我們仔細(xì)聆聽任何有關(guān)中國政治、經(jīng)濟或社會問題的對話與討論，都不難發(fā)現(xiàn)，依法行政、法治政府等詞語正愈來愈成為我們公共生活的關(guān)鍵詞。但是，當(dāng)我們聆聽時代呼喚“依法治國”滾滾雷聲之際，更渴望那久久期待的甘霖。就像雷聲不能解渴一樣，流于形式的法制口號即便響徹云霄、波及萬韌，也無法滋潤制度生長。

一個顯而易見的道理是，法治不僅僅是“政府守法”的理念，不僅僅是“依法治×”的口號；法治必須具體化、生活化、程序化。令人欣慰的是，這個常識正不斷成為社會中思考的共識、行動的指南。在很大意義上，正是對法治“具體化”和“制度化”的訴求，使我們發(fā)現(xiàn)，那在傳統(tǒng)中國法律和政治文化中一直被冷落、被漠視的法律程序，正是構(gòu)筑法治國大廈的基石。

法律程序?qū)τ诜ㄖ螄医ㄔO(shè)的意義，在法治政府建設(shè)領(lǐng)域尤為重大、明顯和緊迫。

從功能意義上來看，現(xiàn)代國家都是“行政國”：行政部門擁有廣泛的對經(jīng)濟和社會活動進(jìn)行管制的職權(quán)，負(fù)有多種多樣的公共服務(wù)職責(zé)。這些無所不在的行政職權(quán)，對每一個人而言都是雙刃劍。因此，當(dāng)代行政法治必須面對的一個核心問題是：如何在承認(rèn)政府擁有廣泛行政權(quán)現(xiàn)實必要性的同時，又對這些權(quán)力進(jìn)行有效規(guī)范和制約，以保障個體的尊嚴(yán)和權(quán)利？

從行政和法律交互發(fā)展的歷史來看，行政程序法律制度的興起和發(fā)展，正是對上述挑戰(zhàn)的制度性回應(yīng)，那就是通過正當(dāng)程序原則以及規(guī)定行政機關(guān)行使行政權(quán)必須遵循的手續(xù)、步驟、方式、順序、時限等規(guī)則，來兼顧行政效率和公平，使實體權(quán)能越來越廣泛的政府部門依然受到程序法框架的約束，不至于成為脫韁野馬。迄今為止，全世界已經(jīng)有70多個國家和地區(qū)制定了行政程序的基本法。