許蘭亭 著名刑辯律師

●如果律師在場監(jiān)督見證，就不可能出現(xiàn)逼供、騙供、誘供等非法取證行為

●沉默權(quán)不是鼓勵被告人拒不供述，只是強調(diào)自愿供述，避免冤假錯案

1：審訊人員出庭意義重大

新京報：媒體在報道新《規(guī)定》時普遍將重點放在有關(guān)刑訊逼供的內(nèi)容上，你怎么評價這部分內(nèi)容？

許蘭亭：世界各國主要是通過“證據(jù)排除規(guī)則”來遏制刑訊逼供，比如規(guī)定刑訊逼供獲得的證據(jù)屬于非法證據(jù)，不能采用，這樣倒逼偵查機關(guān)不再靠刑訊逼供獲得證據(jù)。

新《規(guī)定》的出臺及貫徹執(zhí)行，對遏制刑訊逼供等非法取證行為，保護人權(quán)，具有重要意義。

首先，它突破了以往只對非法言詞證據(jù)排除的限制，明確了對非法取得的物證、書證也要排除，“物證、書證的取得明顯違反法律規(guī)定，可能影響公正審判的，應(yīng)當(dāng)予以補正或者作出合理解釋，否則，該物證、書證不能作為定案的根據(jù)。”

新京報：據(jù)我所知，在一些國家，只要是刑訊逼供獲得的證據(jù)一律排除，我們的規(guī)定仍然留有余地？

許蘭亭：在美國這種證據(jù)被稱作“毒樹之果”，一律被排除掉。中國學(xué)界還存在爭議，有人主張具體情況具體分析，有些實物證據(jù)的取得如果手段違法不嚴(yán)重，或者經(jīng)過補證還可以用，就不排除。

我個人觀點是，實物證據(jù)取得如果違反法律，尤其是根據(jù)刑訊逼供的線索來的話，也應(yīng)該排除，要不然刑訊逼供還是無法禁絕。他會想，我先打你，然后得到口供，口供不能用，但是我根據(jù)你的口供再找別的證據(jù)。

新京報：在非法證據(jù)排除的程序方面《規(guī)定》有沒有突破？

許蘭亭：《規(guī)定》確定了五個步驟：程序啟動、法庭初步審查、控方證明、雙方質(zhì)證和法庭處理，過去這方面只有原則性或口號式的規(guī)定，這一次有了明確的程序，是很大進步，更具有可操作性。

值得一提的是偵查人員出庭作證，這在以往是沒有的。而且，如果公訴人的證明不能達到確實、充分的程度，不能排除被告人審判前供述屬非法取得的，法庭可以確認(rèn)該供述不合法，予以排除。這在一定程度上可以理解為“舉證責(zé)任倒置”，逼著偵查機關(guān)通過錄音、錄像保留審訊時的場景。

新京報：但我們的所謂“訊問人員出庭作證”，仍然是被動的，是依被告人或辯護人提出有刑訊逼供的意見而啟動的。為什么不能像有些國家那樣，將訊問人員出庭作證作為一項慣例定下來？

許蘭亭：在一些國家偵查人員出庭作證確實是很平常的，在英美法系國家，偵查人員被當(dāng)做證人，所有證人都要出庭，否則就屬于傳聞證據(jù)，不能用。我也觀察過歐洲一些國家的庭審情況，他們的偵查人員出庭作證幾乎是必修課，就是講當(dāng)時是怎么抓獲嫌疑人的。

我們的規(guī)定只能算是“有限的出庭原則”，但這樣做也有現(xiàn)實合理性，首先每一個案件偵查人員都出庭當(dāng)前恐怕還辦不到，再一個也沒有必要，如果雙方對筆錄、證言沒有什么爭議，也沒必要出庭。

但即便出庭是有限的，依然會給偵查人員帶來壓力和威懾力，你想，如果一個偵查人員總是被控告有刑訊逼供而出庭作證，他會很被動、很尷尬。

2：刑訊逼供往往無法證實

新京報：《規(guī)定》的這些突破能不能寫入《刑事訴訟法》？

許蘭亭：應(yīng)該會被吸收進去，《規(guī)定》可以稱為刑事證據(jù)方面的基本規(guī)則，現(xiàn)行刑訴法在如何審查判斷證據(jù)、如何采納證據(jù)、如何認(rèn)定案件事實、證明的標(biāo)準(zhǔn)究竟如何把握等方面，都很粗疏，缺乏可操作性。

新京報：這些粗疏主要表現(xiàn)在哪些方面，為什么說缺乏可操作性？

許蘭亭：比如，我在代理案件的時候，有的被告也提出過被刑訊逼供或變相刑訊逼供，也就是新《規(guī)定》提到的非法取證，但就是證明不了，難點在這。

新京報：為什么證明不了？

許蘭亭：首先審訊時嫌疑人的律師不在場，無法監(jiān)督和提供證據(jù)，被告人自己更沒辦法舉證，就算身上有傷，怎么能證明是偵查人員毆打的？也有可能被說成是同監(jiān)室的人或抗拒抓捕造成的。

況且，偵查階段往往很長，到審判時幾個月甚至半年過去了，有傷也好了。

新京報：那你會給被告人什么建議，建議他講出來還是不要講？

許蘭亭：我說，你就實事求是地講，如果確實有過這種情況你可以提出來，也應(yīng)該提出來。但往往提出來也是得不到證實。

新京報：趙作海案件中，如果不是被害人活著回來，恐怕真相至今也得不到證實。

許蘭亭：趙作海當(dāng)時為什么沒有申訴？因為申訴也沒有用，推翻不了，包括法官自己也證明不了，審訊時他也不在場。

3：刑訊的關(guān)鍵是缺乏第三者監(jiān)督

新京報：根據(jù)你辦理刑事案件的實踐，你覺得刑訊逼供屢禁不止，問題到底出在哪？

許蘭亭：多方面原因，首先是觀念上和理念上，盡管法律規(guī)定了無罪推定，但在個別辦案人員那里仍然是有罪推定，只要我抓到你，你就有罪，所以有偵查人員一上來就問嫌疑人，“知道我們?yōu)槭裁醋ツ銌?？”或者“你說你沒罪拿出證據(jù)來？”

還有，很多司法人員仍然將重心放在打擊犯罪上，忽視了保護人權(quán)，擔(dān)心如果沒有口供破不了案，會放縱真正的犯罪分子。

新京報：打擊犯罪不是第一位的嗎？

許蘭亭：按照《刑法》、《刑事訴訟法》的規(guī)定，司法機關(guān)既要打擊犯罪，也要保護人權(quán)，二者并重。而且，在放縱與冤枉之間，我覺得寧可放縱個別犯罪分子，也不能冤枉無辜。因為放縱一個犯罪分子，違法性只是單方面的，但如果冤枉了一個好人，是既放縱了真正的犯罪分子，又冤枉了無辜的人，社會危害性是雙重的。

新京報：有哪些司法機制、體制上的原因？

許蘭亭：一些具體的制度比如破案率、批捕率、定罪率、命案必破、限期破案等存在問題。因為有考核要求，好像報給檢察院的就得批捕，起訴到法院的就得定罪，否則就對工作成績有影響，這對貫徹?zé)o罪推定、排除非法證據(jù)都有負面影響。

司法體制方面，法律要求公檢法三機關(guān)既要分工配合，又要相互制約，但目前的情況是配合多了一些，監(jiān)督和制約作用沒有很好發(fā)揮出來。比如公安機關(guān)都是自偵自審，自己抓人自己審，刑拘也不需要誰批準(zhǔn)，而這種拘留后的羈押最長可以達30多天。羈押期間，容易發(fā)生連續(xù)幾十個小時連番審問等非法取證行為。

新京報：在涉案的電視劇里，好像都是一抓到嫌疑人馬上連夜提審，強光打在嫌疑人臉上，偵查員滿臉嚴(yán)肅，又威嚴(yán)又敬業(yè)。

許蘭亭：很多國家都是不允許夜間審訊的，一次審訊也不能超過多少小時，我們在這方面都沒有規(guī)定。甚至很多審訊都不在看守所，而是在辦案單位或其他地方。畢竟看守所人多眼雜，不容易逼供。說到底，是缺乏律師在場，缺乏中立的第三者監(jiān)督。

4：賦予嫌疑人沉默權(quán)條件已經(jīng)成熟

新京報：《規(guī)定》的出臺是否能夠遏制住刑訊逼供呢？

許蘭亭：遏制刑訊逼供是一個系統(tǒng)工程，必須綜合治理。我個人認(rèn)為最有力的方法，是賦予被告人沉默權(quán)以及律師在場權(quán)。

新京報：《律師法》和刑訴法不是已經(jīng)規(guī)定偵查階段律師可以介入嗎？

許蘭亭：法律規(guī)定犯罪嫌疑人被偵查機關(guān)第一次訊問或者采取強制措施之日起，可以聘請和會見律師，但實踐中，審訊嫌疑人時是沒有律師在場的。如果律師在場監(jiān)督見證，就不可能搞刑訊逼供、騙供、誘供等非法取證行為。

新京報：就是說律師不到場，嫌疑人可以拒絕回答？

許蘭亭：對，這是嫌疑人的權(quán)利。這樣規(guī)定主要是為了確保認(rèn)罪供述的自愿性。我甚至主張，如果沒有律師在場，即便認(rèn)罪，做的筆錄也無效。

新京報：那律師在場權(quán)應(yīng)該與嫌疑人沉默權(quán)同時規(guī)定。

許蘭亭：是的，沉默權(quán)與律師在場權(quán)（或者說律師幫助權(quán)）是密不可分的。嫌疑人有權(quán)保持沉默，這是不得強迫自證其罪的國際準(zhǔn)則。嫌疑人有權(quán)獲得律師幫助，如果無錢請律師，國家應(yīng)當(dāng)為其指定律師提供法律援助。

我們?nèi)绻麅蓚€權(quán)利同時規(guī)定更好，如果不能同時規(guī)定，起碼要規(guī)定律師在場權(quán)，尤其是認(rèn)罪供述的時候律師必須在場（除非嫌疑人自動放棄），以保證認(rèn)罪供述的自愿性、真實性。

新京報：沉默權(quán)對我們國家來說，是不是有些超前？有些看守所還寫著“坦白從寬，抗拒從嚴(yán)”呢。

許蘭亭：其實也不超前，全世界很多國家都規(guī)定了。要求嫌疑人坦白回答也可以，但問題是，嫌疑人如實回答辯解自己無罪時，辦案人員認(rèn)為其并沒有如實回答。

新京報：一些辦案人員反映，如果規(guī)定沉默權(quán)，很多案子就破不了了。

許蘭亭：說到底還是把口供看得太重，甚至一些法官也覺得沒有口供，沒有當(dāng)事人認(rèn)罪，心里就沒底。其實，沉默權(quán)不是鼓勵被告人拒不供述，它只是強調(diào)自愿供述，以保證真實性，避免冤假錯案。像英美國家，如果主動認(rèn)罪，庭都不用開了，可以直接量刑，說明他們也很看重口供。但前提是，有律師幫助，供述是自愿的，而不是刑訊逼供得來的。

日前，最高法等五部門聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》和《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（簡稱《規(guī)定》），對刑訊逼供等手段取得的口供明確予以排除，輿論普遍認(rèn)為新《規(guī)定》是在總結(jié)趙作海等案件教訓(xùn)后的一次制度提升。

新《規(guī)定》在防范刑訊逼供的制度建設(shè)上有哪些突破？能否遏制刑訊逼供？本報專訪著名刑辯律師許蘭亭。

本報時事訪談員 趙繼成 北京報道