一、案情簡介

　　申請人（反請求被申請人）：日照某有限公司

　　被申請人（反請求申請人）：某工程局

　　2003年5月29日，申請人與被申請人簽訂《日照某公司建設(shè)工程施工合同》（以下簡稱《施工合同》），合同約定:申請人將日照某吹砂填土工程給被申請人承建，承包范圍為日照某工業(yè)區(qū)占地面積約五萬平方米的吹砂填土及平整場地至標(biāo)高7.30米(日照高程系)，包括對場地內(nèi)的積水排除、吹填海砂等。并約定承包綜合單價每立方米人民幣11.8元 （包工、包材料、包質(zhì)量、包安全及其他所有與吹填相關(guān)的費用，吹填沙的含泥量不得高于15%），總承包款為1534000元，開工日期為2003年5月29日，竣工時間為2003年6月22日。雙方在上述合同的通用條款約定:發(fā)包人收到竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料后28天內(nèi)無正當(dāng)理由不支付工程竣工結(jié)算價款，從第29天起按承包人同期向銀行貸款利率支付拖欠工程價款的利息，并承擔(dān)違約責(zé)任；因承包人原因不能按照協(xié)議書約定的竣工日期或工程師同意順延的工期竣工的，承包人承擔(dān)違約責(zé)任。承包人應(yīng)按專用條款約定的時間，向工程師提交已完工程量的報告。工程師接到報告后7天內(nèi)按設(shè)計圖紙核實已完工程量（以下稱計量），并在計量前24小時通知承包人，承包人為計量提供便利條件并派人參加。承包人收到通知后不參加計量，計量結(jié)果有效，作為工程價款支付的依據(jù)。工程師收到承包人報告后7天內(nèi)未進行計量，從第8天起，承包人報告中列的工程量即視為被確認(rèn)，作為工程價款支付的依據(jù)。工程師不按約定時間通知承包人，致使承包人未能參加計量，計量結(jié)果無效。在確認(rèn)計量結(jié)果后14天內(nèi)，發(fā)包人應(yīng)向承包人支付工程款（進度款）。按約定時間發(fā)包人應(yīng)扣回的預(yù)付款，與工程款（進度款）同期結(jié)算。發(fā)包人超過約定的支付時間不支付工程款（進度款），承包人可向發(fā)包人發(fā)出要求付款的通知，發(fā)包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可與承包人協(xié)商簽訂延期付款協(xié)議，經(jīng)承包人同意后可延期支付。協(xié)議應(yīng)明確延期支付的時間和從計量結(jié)果確認(rèn)后第15天起應(yīng)付款的貸款利息。雙方在上述合同的專用條款約定:發(fā)包人委托監(jiān)理公司的職權(quán)：審查材料、設(shè)備的規(guī)格與質(zhì)量，檢查工程進度和施工質(zhì)量，簽署工程付款憑證。工程款（進度款）支付方式為根據(jù)經(jīng)監(jiān)理工程師核定及業(yè)主審批的報表，工程進度達到50%時，付工程款至?xí)憾ê贤們r的50%；待工程達到設(shè)計標(biāo)高時，付至?xí)憾ê贤們r的100%，其余超出暫定工程量的部分，工程竣工通過驗收、辦理了有關(guān)結(jié)算手續(xù)后30日內(nèi)一次付清（無息）。每次付款前，承包人均應(yīng)提供正式發(fā)票。簽訂合同的次日，雙方及日照南沙資產(chǎn)經(jīng)營有限公司會簽圍堰圖，確定《施工合同》的施工范圍。

　　簽訂合同后，被申請人進場進行施工，截止2003年7月9日，申請人與被申請人確定被申請人已完成吹填工程89260立方米，按合同約定，工程款為1053268元。之后，被申請人又完成3605立方米工程量，按合同約定，工程款為42539元。此外，被申請人在施工過程中因滑坡增加工程量，經(jīng)監(jiān)理鑒證的工程量價款為37334.84元。而申請人至今已經(jīng)支付了工程款767000元。

　　被申請人至今沒有給申請人出具正式發(fā)票。

　　后申請人將被申請人未完成工程交給山東省某工程公司施工，雙方約定結(jié)算單價為每立方米12.5元。此外，山東省某工程公司與申請人簽訂《日照某某有限公司9000噸/年煙酰項目廠區(qū)基礎(chǔ)工程合同》（以下簡稱《工程合同》）約定后續(xù)工程工期自2003年7月14日至2003年12月19日。2003年6月30日，山東省某工程公司進入申請人施工現(xiàn)場，2003年7月9日開始施工作業(yè)。

　　2003年7月16日，申請人與被申請人終止《施工合同》。被申請人同意退出二期吹填工程，騰出作業(yè)水面。

　　申請人認(rèn)為，因被申請人承包工程未能按時竣工而對申請人造成損失（其中損失項目一為申請人將被申請人未完成的工程轉(zhuǎn)交給山東省基礎(chǔ)工程公司完成而引起的工程差價28679元；損失項目二為軟基處理機具二次進場費為12500元；損失項目三為工程延誤一個半月，后續(xù)工程趕工費用支出的損失為201420元；損失項目四包括因被申請人工期延誤后，砂石單價漲價而導(dǎo)致后續(xù)吹砂填土工程成本增加造成的損失為112000元、機具窩工臺班為72000元，以及山東省基礎(chǔ)工程公司后續(xù)工程窩工人工費5400元；損失項目五為申請人為協(xié)調(diào)、追討、實現(xiàn)合同債權(quán)的相關(guān)費用，其中包括律師費35000元、員工交通費、差旅費等支出損失為18054.52元），遂根據(jù)《施工合同》中仲裁協(xié)議向本會提出仲裁請求。隨后，被申請人認(rèn)為申請人至今尚拖欠工程款，遂向本會提出反請求。

　　在被申請人施工的過程中，由于征地補償問題及排水問題，施工現(xiàn)場遭到村民的阻礙。日照某工程顧問有限公司（監(jiān)理公司）沒有與被申請人同時進入施工現(xiàn)場，其于2003年6月21日才進入施工現(xiàn)場。截至申請人退出其所承包的施工現(xiàn)場，施工用地尚沒有辦理施工許可證。

　　申請人已經(jīng)支付律師費25000元，被申請人已經(jīng)支付律師費50000元。

　　對此，申請人的請求事項為：1、裁決被申請人賠償因其合同違約給申請人造成的損失合計為人民幣485053.52元；2、裁決被申請人承擔(dān)本案全部仲裁費。

　　反請求申請：1、裁決申請人向被申請人支付拖欠的工程款人民幣430318.10元以及逾期支付違約金18551.78元(違約金從2003年9月15日起按每日萬分之二點一暫計至2004年4月30日止)；2、裁決申請人向被申請人補償辦案的律師費用人民幣50000元；3、裁決申請人承擔(dān)本案仲裁費。

　　二、爭議焦點

　?。ㄒ唬?造成施工延遲的原因

　　被申請人提出，造成施工延遲的原因在于申請人。首先、由于申請人與村民之間存在征地拆遷的糾紛，當(dāng)?shù)卮迕褡钃媳簧暾埲说氖┕?，阻礙了工程的進度；其次，申請人沒有辦理施工許可證，致使被申請人在施工過程中，運砂船因沒有施工許可證遭到海事局的查扣，被申請人的施工亦因此受到嚴(yán)重阻擾；此外，申請人委托的監(jiān)理單位遲延到場開展監(jiān)理工作，影響到被申請人正常施工，且無法辦理工期順延手續(xù)。

　　申請人認(rèn)為，造成施工延遲的原因是被申請人。第一、導(dǎo)致村民阻擾施工的原因是村民不同意通過河涌排出施工場地積水，而解決場地排水相關(guān)費用也包含在綜合單價內(nèi)，屬于被申請人的合同義務(wù)；第二、涉案工程是吹砂填土工程，不屬于必須申請領(lǐng)取建筑工程施工許可證的工程范圍。而運砂船被海事局查扣，是因為被申請人缺少《水上水下作業(yè)施工許可證》，而不是缺少建筑工程施工許可證；第三、本案工程不屬于強制監(jiān)理范圍，而且監(jiān)理公司是代表申請人對工程質(zhì)量等施工實行監(jiān)督，監(jiān)理公司延誤進場，對被申請人來說，只有好處，沒有壞處。

　　 （二）關(guān)于工程款的問題

　　被申請人提出，被申請人沒有按期竣工是申請人所造成的，其次，申請人于2003年6月30日通知山東省某工程公司進駐工地，2003年7月9日在各方測量被申請人已完成工程量后讓山東省某工程公司開工，這應(yīng)視為申請人對該工程進行驗收合格。退一步講，被申請人構(gòu)成違約，申請人也應(yīng)當(dāng)就被申請人已實際完成的工程支付相應(yīng)的工程款。工程款的支付與違約責(zé)任的承擔(dān)是兩個不同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，只要履行義務(wù)一方已實際完成了符合約定義務(wù)，則另一方就有義務(wù)對對方實際履行的義務(wù)支付相應(yīng)的對價，而不能以遲延為由拒付。

　　其次，《2004年1月12日工程量計算書》為日照某工程顧問有限公司、被申請人、山東省某工程公司確認(rèn)被申請人從2003年7月10日至2003年7月16日完成吹砂填工程量為3605立方米，而被申請人也確認(rèn)該工程量，應(yīng)支付相應(yīng)的工程款。

　　此外，被申請人于2003年8月20日將增加排水工程量報價表和處理滑坡的合同外工程量報價表送交日照某工程顧問有限公司，日照某工程顧問有限公司在其當(dāng)天出具的《文件資料簽收表》也表明，其已收到該文件。對所增加工程及工程量，日照某工程顧問有限公司已于2003年7月24日予以確認(rèn)。根據(jù)《施工合同》約定，申請人應(yīng)當(dāng)向被申請人支付該工程的價款101511.10元。

　　而申請人認(rèn)為，第一、由于被申請人沒有履行其先合同義務(wù)，在吹填工程沒有達到合同約定的設(shè)計標(biāo)高，沒有竣工驗收結(jié)算手續(xù)的情況下，在其沒有開具正式發(fā)票給申請人之前，以及在其違約損失賠償問題沒有妥善解決之前，申請人有權(quán)依法享有“合同后履行抗辯權(quán)”，拒絕支付工程款的差額部分，而不構(gòu)成違約。

　　第二，《2004年1月12日工程量計算書》確認(rèn)的工程量價款是申請人同意代日照南沙開發(fā)區(qū)土地開發(fā)中心支付給被申請人的工程款，是屬于該地塊吹填第1期工程，不屬于本次發(fā)生糾紛的合同范圍（本次合同范圍為第2期吹填工程），故所涉及工程款與本案無關(guān)。

　　第三，被申請人所提出排水工程和合同外增加工程價款101511.10元，沒有經(jīng)過申請人的確認(rèn)，雙方根本沒有進行結(jié)算，而且對工程量的簽證確認(rèn)權(quán)利，是屬于申請人自己委派駐地工程師的權(quán)利范圍，申請人沒有委托監(jiān)理公司對增加工程量進行確認(rèn)，故該工程款沒有任何事實依據(jù)，不予確認(rèn)。

　　三、裁決結(jié)果

　　仲裁庭基于對證據(jù)的判斷和對事實的認(rèn)識，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第六十條第二款、第一百零七條的規(guī)定，裁決如下：

　?。ㄒ唬┍簧暾埲讼蛏暾埲酥Ц兑蜻t延竣工造成的承包合同差價損失12997.25元及律師費1000元；

　?。ǘ┥暾埲酥Ц侗簧暾埲斯こ炭?66141.84元及律師費30000元；

　?。ㄈι暾埲似渌俨谜埱蟛挥柚С?；

　　（四）對被申請人其它仲裁反請求不予支持；

　　（五）本案請求仲裁費17226元，由被申請人承擔(dān)497元，申請人承擔(dān)16279元，請求仲裁費已由申請人預(yù)交，被申請人承擔(dān)的部分由其徑付給申請人；本案反請求仲裁費17585元，由申請人承擔(dān)13964元，被申請人承擔(dān)3621元，反請求仲裁費已由被申請人預(yù)交，申請人承擔(dān)的部分由其徑付給被申請人。

　　以上款項相互抵扣后，由申請人支付給被申請人的款項，自本裁決書送達之日起十日內(nèi)一次付清。逾期支付，按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十二條的規(guī)定處理。

　　本裁決為終局裁決，自作出之日起發(fā)生法律效力。

　　四、裁決理由

　　仲裁庭認(rèn)為：

　　1、《施工合同》主體適格，是雙方真實意思表示，且沒有違反國家法律強制性規(guī)定，是合法有效的合同，對雙方均具有約束力，雙方均應(yīng)嚴(yán)格遵照履行。

　　2、鑒于雙方當(dāng)事人對被申請人延遲竣工的責(zé)任各執(zhí)一詞，故仲裁庭根據(jù)雙方提供的證據(jù)以及雙方辯論情況綜合認(rèn)定被申請人延遲竣工的責(zé)任的歸屬。根據(jù)申請人與被申請人均提供的《關(guān)于施工場地移交情況的報告》上顯示，“已移交場地西北角離紅線距離最大約100M，該部分未移交區(qū)域面積大，且與主廠房邊相交，影響整個主廠房施工進度（包括樁期施工），在該區(qū)域內(nèi)有幾處漁塘和居民，需業(yè)主盡快解決征地和補償問題”，對此，申請人亦沒有提供相關(guān)反證推翻證明，故仲裁庭認(rèn)定，申請人發(fā)包給被申請人的施工用地沒有解決補償問題。而根據(jù)《中華人民共和國合同法》第六十條第二款規(guī)定“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則，根據(jù)合同性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)”，雙方當(dāng)事人在合同履行過程中，不僅要全面、實際履行已經(jīng)在合同中明確約定的義務(wù)，對于那些在合同中雖然未作約定，但是根據(jù)誠實信用原則，要求當(dāng)事人應(yīng)盡的協(xié)助義務(wù)，當(dāng)事人也應(yīng)該自覺地、善意地履行。如果當(dāng)事人沒有履行應(yīng)盡的協(xié)助義務(wù)，對造成的損失也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。本案中，由于申請人沒有解決遺留村民的土地補償糾紛問題，導(dǎo)致村民未全部搬離工地，因此申請人沒有履行應(yīng)盡的協(xié)助義務(wù)而給被申請人的施工造成了一定的障礙，對被申請人未能按期竣工負有過錯責(zé)任。此外，根據(jù)被申請人提供的《關(guān)于解決吹填工程排水的函》顯示，引發(fā)村民阻礙施工另一原因是排水問題未能得到解決，而依照《施工合同》第二條約定，工程承包范圍包括對場地內(nèi)的積水排除、吹填海砂等。據(jù)此，被申請人作為承包人有義務(wù)解決排水問題，可見，被申請人對不能如期竣工也存在一定的過錯。仲裁庭認(rèn)為，由于申請人與被申請人過錯造成被申請人未能如期竣工，故雙方對由此產(chǎn)生的損失均應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

　　此外，由于被申請人未能提出充分證據(jù)證明施工許可證的辦理與否以及監(jiān)理公司是否按時進場工程監(jiān)理工作與被申請人的施工進展存在有因果關(guān)系，故被申請人提出施工許可證至被申請人退出施工用地尚未辦理以及申請人委托的監(jiān)理公司未按時進場對被申請人遲延竣工造成影響的抗辯理由不成立，仲裁庭不予采納。

　　3、鑒于申請人提出要求被申請人承擔(dān)違約責(zé)任的請求是針對被申請人延遲竣工而造成實際損失而產(chǎn)生的費用，故仲裁庭結(jié)合申請人提出損失項目與仲裁庭認(rèn)定延遲竣工的責(zé)任來確定被申請人賠償申請人實際損失而產(chǎn)生的費用。

　　申請人提出損失項目一，被申請人未完工的部分吹砂填土工程，申請人以每立方米12.5元委托山東省某公司施工，存在差價損失每立方米0.7元，該損失為申請人與被申請人解除合同所存在的實際損失，因雙方均有過錯，故應(yīng)由申請人與被申請人各承擔(dān)一半?！妒┕ず贤芳s定被申請人承包的工程量為130000立方米，被申請人已完成92865立方米，尚未完成37135立方米，所造成差價損失為25994.5元，故被申請人向申請人賠償實際損失的一半，即12997.25元。

　　申請人提出損失項目二，是申請人在明知被申請人尚未完成全部工程，后續(xù)工程所用的軟基處理機具還不能進場施工的情況下通知山東省某工程公司提前進場，而導(dǎo)致的后續(xù)工程軟基處理機具必須撤離后再次進場，該進場費不是被申請人沒有按期竣工所造成的實際損失，故要求被申請人承擔(dān)缺乏合理性。

　　申請人提出損失項目三和損失項目四中之第二、第三項，由于山東省基礎(chǔ)工程公司已于《工程合同》約定的開工日期2003年7月14日之前提前開工，可見，被申請人對山東省基礎(chǔ)工程公司的后續(xù)工程未造成任何影響，被申請人沒有按期竣工與后續(xù)工程的趕工及窩工之間不存在直接的因果關(guān)系，故該費用不能視為被申請人沒有按期竣工所造成的實際損失。

　　申請人提出損失項目四之第一項，由于申請人沒有對砂石單價上漲提供相關(guān)的證據(jù)證明，故對該項損失，仲裁庭不予支持。

　　申請人提出損失項目五之第一項（律師費），現(xiàn)申請人能夠提出證據(jù)證明因為辦理本案所支出的合理費用只有25000元。根據(jù)仲裁規(guī)則第七十六條的規(guī)定：“仲裁庭有權(quán)在裁決書中裁定敗訴方應(yīng)當(dāng)補償勝訴方因為辦理案件所支出的合理費用，但補償金額最多不得超過勝訴方所得勝訴金額的百分之十”。據(jù)此，仲裁庭認(rèn)為，只應(yīng)補償其中的1000元，對超出部分的律師費不予支持。

　　申請人提出損失項目五之第二項申請人員工的交通、差旅等費用，申請人提供的證據(jù)并不能證明其為處理該糾紛所支出的費用，故對該費用主張不予支持。

　　根據(jù)日照某工程顧問有限公司、申請人、某資產(chǎn)經(jīng)營有限公司、山東省某工程公司、被申請人五方于2003年7月9日均確認(rèn)了被申請人完成的工程量，被申請人截止2003年7月9日已完成吹砂填土工程量為89260立方米。對此事實，雙方當(dāng)事人在庭審時亦予以認(rèn)可，仲裁庭予以確認(rèn)。

　　而根據(jù)申請人、被申請人、日照某工程顧問有限公司確認(rèn)《2004年1月12日工程量計算書》，被申請人2003年7月9日至退出場地完成吹砂填土工程量為3605立方米，仲裁庭予以確認(rèn)。雖然申請人主張該工程量確認(rèn)的款項只是代日照某土地開發(fā)中心支付有關(guān)款項，該款項與本案爭議合同無關(guān)，但并沒有提出有效反證佐證其主張，相反，申請人已在該工程量計算書的業(yè)主欄上簽名，證明申請人為該工程的業(yè)主。故仲裁庭對申請人主張不予采納。

　　被申請人將增加排水工程量報價表和處理滑坡的合同外工程量報價表送交日照某工程顧問有限公司進行確認(rèn)，日照某工程顧問有限公司于2003年7月24日確認(rèn)工程量為彩料布700平方米，塑料2000平方米，砂包圍堰9600個，上述工程參照被申請人提供的單價，增加工程量工程款為37334.84元，仲裁庭予以確認(rèn)。對此，申請人認(rèn)為工程量的簽證確認(rèn)權(quán)利，是屬于申請人自己委派駐地工程師的權(quán)利范圍，申請人沒有委托監(jiān)理公司對增加工程量進行確認(rèn)。仲裁庭認(rèn)為，依照《施工合同》通用條款第1.8條約定，工程師是本工程監(jiān)理單位委派的總監(jiān)理工程師或發(fā)包人指定的履行本合同的代表；《施工合同》通用條款第25.1條約定，承包人（被申請人）應(yīng)按專用條款約定的時間，向工程師提交已完工程量的報告。工程師接到報告后7天內(nèi)按設(shè)計圖紙核實已完工程量（以下稱計量），并在計量前24小時通知承包人（被申請人），承包人（被申請人）為計量提供便利條件并派人參加。承包人（被申請人）收到通知后不參加計量，計量結(jié)果有效，作為工程價款支付的依據(jù)。同時，《施工合同》專用條款第5.2條約定,發(fā)包人（申請人）委托監(jiān)理公司的職權(quán)是：審查材料、設(shè)備的規(guī)格與質(zhì)量，檢查工程進度和施工質(zhì)量，簽署工程付款憑證。據(jù)此，仲裁庭認(rèn)為，監(jiān)理公司有對工程量的確認(rèn)的權(quán)利。故申請人的主張不成立，仲裁庭不予采納。

　　對于被申請人所主張的其他增加工程量因其沒有證據(jù)證明已經(jīng)經(jīng)日照某工程顧問有限公司（監(jiān)理公司）及申請人確認(rèn);而被申請人簽收單僅是復(fù)印件沒有原件，該證據(jù)不能證明被申請人將工程量報價單交給日照宏達工程顧問有限公司（監(jiān)理公司），而非日照某工程顧問有限公司（監(jiān)理公司）逾期沒有進行計量，故仲裁庭不予確認(rèn)。

　　上述所確認(rèn)被申請人已完成的工程量為92865（89260+3605=92865）立方米，根據(jù)合同約定該確定工程量的價款為1095807(92865×11.8=1095807)元。此外，仲裁庭還確認(rèn)被申請人增加工程量價款為37334.84元。以上工程量價款合計為1133141.84元。申請人已向被申請人支付工程款767000元，故申請人尚拖欠被申請人工程款為366141.84元。據(jù)此，對于被申請人提出申請人支付拖欠工程款的請求，仲裁庭只支持上述確認(rèn)的部分工程款，而對于仲裁庭不予確認(rèn)的部分工程款，仲裁庭不予支持。

　　此外，仲裁庭認(rèn)為，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第六十七條規(guī)定，當(dāng)事人互負債務(wù)的，有先后履行順序的，先履行一方未履行的,后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求,先履行一方履行債務(wù)不符合約定的,后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。其中該規(guī)定中“相應(yīng)”的含義是指拒絕履行的部分必須與不符合約定的合同義務(wù)相適應(yīng)。據(jù)此，申請人提出“后合同履行抗辯權(quán)”拒絕支付工程款只能針對被申請人未完成的工程量，而對于被申請人已完成的工程量，申請人仍應(yīng)支付工程款。而本案中，被申請人所請求的工程款是針對其已完成的工程量，故申請人以“后合同履行抗辯權(quán)”拒絕支付工程款的抗辯理由不成立，仲裁庭不予采納。

　　5、雖然《施工合同》通用條款第26.3條約定申請人延期支付的工程款的違約責(zé)任。但《施工合同》專用條款第26條第二款也約定，每次付款前，承包人（被申請人）均應(yīng)提供正式發(fā)票，否則，由此引起的付款延遲由承包人（被申請人）負責(zé)。由于被申請人沒有向仲裁庭提供有關(guān)其向申請人提供正式發(fā)票的證據(jù)，據(jù)此，仲裁庭認(rèn)為，被申請人應(yīng)承擔(dān)舉證不能的責(zé)任。故仲裁庭認(rèn)定被申請人未向申請人提供正式發(fā)票，依照雙方特別約定，由被申請人承擔(dān)付款延遲的責(zé)任。因此，被申請人主張的違約金的仲裁請求，仲裁庭不予支持。

　　6、對于被申請人提出要求申請人支付律師費的請求，根據(jù)仲裁規(guī)則第七十六條的規(guī)定只補償其中的30000元，對超出部分的開支不予支持。

　　7、本案仲裁費主要是由于申請人與被申請人雙方違約而引起的，故本案仲裁費應(yīng)按雙方勝訴金額比例合理地由雙方分擔(dān)。