一、案情介紹

　　1998年12月15日，被申請(qǐng)人某工程公司與某實(shí)業(yè)公司 (以下簡(jiǎn)稱實(shí)業(yè)公司)簽訂了《改造XXX合同書》(以下簡(jiǎn)稱《合同書》)，約定由被申請(qǐng)人某建設(shè)單位提供土地,實(shí)業(yè)公司負(fù)責(zé)項(xiàng)目全部建設(shè)資金，并約定了權(quán)益分配比例。1999年9月2日，被申請(qǐng)人發(fā)出招標(biāo)書，對(duì)上述《合同書》約定的住宅樓工程進(jìn)行公開招標(biāo)。同年9月25日，申請(qǐng)人與實(shí)業(yè)公司簽訂了《建設(shè)工程施工合同書》(以下簡(jiǎn)稱“9·25合同”)。同年10月11日，申請(qǐng)人又與被申請(qǐng)人簽訂了一份《建設(shè)工程施工合同書》(以下簡(jiǎn)稱“10·11合同”)，雙方將該合同報(bào)建設(shè)工程造價(jià)管理部門備案。另外，申請(qǐng)人、被申請(qǐng)人和實(shí)業(yè)公司三方又簽訂一份《XXX住宅樓建筑施工合同責(zé)任協(xié)議書》(以下簡(jiǎn)稱《協(xié)議書》)，約定住宅樓由被申請(qǐng)人與實(shí)業(yè)公司共同合作開發(fā)興建，被申請(qǐng)人只負(fù)責(zé)辦理報(bào)建手續(xù)，實(shí)業(yè)公司負(fù)責(zé)建設(shè)費(fèi)用；“10·11合同”只作了報(bào)建審批使用，申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人不發(fā)生任何經(jīng)濟(jì)關(guān)系，該工程建筑費(fèi)用及付款方式等以實(shí)業(yè)公司與申請(qǐng)人簽訂的“9·25合同”為準(zhǔn)執(zhí)行，費(fèi)用由實(shí)業(yè)公司付給申請(qǐng)人，今后如實(shí)業(yè)公司與申請(qǐng)人發(fā)生經(jīng)濟(jì)糾紛，被申請(qǐng)人不負(fù)任何責(zé)任。

　　上述合同簽訂后，申請(qǐng)人進(jìn)場(chǎng)施工，工程按約定完成竣工。申請(qǐng)人施工墊資725.45萬(wàn)元。申請(qǐng)人稱工程款總額為45，996，475.07元，已付工程款26，643，244.50元，尚欠工程款19，353，230.57元一直未付。申請(qǐng)人認(rèn)為，申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人簽訂了“10·11合同”,該合同是雙方經(jīng)招投標(biāo)方式簽訂的，合法有效，被申請(qǐng)人作為該工程項(xiàng)目惟一合法權(quán)利人，應(yīng)承擔(dān)支付工程款的義務(wù)。為此，申請(qǐng)人根據(jù)“10·11合同”及其仲裁條款向深圳仲裁委員會(huì)提交仲裁申請(qǐng)，要求被申請(qǐng)人履行支付工程款的義務(wù)：支付拖欠工程款19，353，230.57元及利息2，055，313.09元、墊付款利息629，799.41元、工程優(yōu)良獎(jiǎng)30，000元、本案仲裁費(fèi)用及委托律師費(fèi)用。

　　被申請(qǐng)人答辯稱：1.申請(qǐng)人據(jù)以提起仲裁申請(qǐng)的“10·11合同”是雙方僅為報(bào)批目的而簽訂的，不是雙方存在合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系的依據(jù)。2.該案房地產(chǎn)項(xiàng)目實(shí)際履行的合同是申請(qǐng)人與實(shí)業(yè)公司簽訂的“9·25合同”。3.《協(xié)議書》證明以下事實(shí)：(1)被申請(qǐng)人對(duì)該案房地產(chǎn)項(xiàng)目只負(fù)責(zé)土地報(bào)建手續(xù)； (2)實(shí)業(yè)公司負(fù)責(zé)建設(shè)費(fèi)用；(3)“10·11合同”只是作報(bào)建審批使用，不與申請(qǐng)人發(fā)生任何經(jīng)濟(jì)關(guān)系;(4)該工程實(shí)際履行的合同是申請(qǐng)人與實(shí)業(yè)公司簽訂的“9·25合同”；(5)申請(qǐng)人與實(shí)業(yè)公司發(fā)生的經(jīng)濟(jì)糾紛，被申請(qǐng)人不負(fù)任何責(zé)任。基于以上事實(shí)和理由，被申請(qǐng)人不是本案的主體，申請(qǐng)人不能根據(jù)雙方僅為報(bào)批的目的而簽訂的合同申請(qǐng)仲裁，因涉案房地產(chǎn)發(fā)生的糾紛，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)向?qū)崢I(yè)公司主張權(quán)利，請(qǐng)求依法駁回申請(qǐng)人的仲裁請(qǐng)求。

　　二、仲裁庭意見和裁決結(jié)果

　　根據(jù)庭審查明的事實(shí)，仲裁庭形成如下意見：

　　1.關(guān)于申請(qǐng)人要求被申請(qǐng)人支付工程款及利息問題。被申請(qǐng)人針對(duì)申請(qǐng)人的仲裁請(qǐng)求，引用了三份主要證據(jù)：被申請(qǐng)人與實(shí)業(yè)公司簽訂的《合同書》，證明實(shí)業(yè)公司負(fù)責(zé)本項(xiàng)目的全部建設(shè)資金；申請(qǐng)人與實(shí)業(yè)公司簽訂的“9·25合同”及補(bǔ)充條款，證明申請(qǐng)人實(shí)際履行的是該合同；申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人簽訂的“10·11合同”只用于報(bào)建，工程建設(shè)費(fèi)用應(yīng)按申請(qǐng)人與實(shí)業(yè)公司所簽訂的“9·25合同”履行，并由實(shí)業(yè)公司支付。

　　仲裁庭認(rèn)為，本案的焦點(diǎn)是工程款由誰(shuí)支付的問題，具體講是申請(qǐng)人、被申請(qǐng)人、實(shí)業(yè)公司所簽訂的《協(xié)議書》是否有效的問題，如果該協(xié)議書有效，申請(qǐng)人要求被申請(qǐng)人支付工程款是沒有依據(jù)的。從建設(shè)施工合同的一般情況來(lái)看，建設(shè)方支付工程款是常態(tài)，但在本案中，申請(qǐng)人、被申請(qǐng)人、實(shí)業(yè)公司三方約定工程款由實(shí)業(yè)公司支付。根據(jù)合同法債務(wù)承擔(dān)的基本原理，債務(wù)由誰(shuí)承擔(dān)是可以由當(dāng)事人自由約定的。本案三方約定實(shí)業(yè)公司承擔(dān)支付工程款的義務(wù)，是不違反法律規(guī)定的。

　　申請(qǐng)人、被申請(qǐng)人、實(shí)業(yè)公司三方約定由實(shí)業(yè)公司支付工程款，并不代表被申請(qǐng)人作為建設(shè)方不應(yīng)該履行其它義務(wù)和行使其他權(quán)利。如被申請(qǐng)人有義務(wù)報(bào)建，而建筑主管部門通常要求報(bào)建方提供其與施工方簽訂的建筑施工合同，因此，申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人雙方簽訂了“10·11合同”并約定僅用于報(bào)建；被申請(qǐng)人還有權(quán)利聘請(qǐng)監(jiān)理公司；有權(quán)利對(duì)施工方案進(jìn)行變動(dòng)等等，這些都不影響工程款支付義務(wù)人的改變。

　　基于上述事實(shí)和理由，對(duì)于該案工程款的支付問題，仲裁庭支持被申請(qǐng)人的抗辯理由。

　　2.關(guān)于申請(qǐng)人要求被申請(qǐng)人支付墊資款利息的問題。墊資款問題體現(xiàn)在申請(qǐng)人與實(shí)業(yè)公司簽訂的“9·25合同”補(bǔ)充條款中，這一事實(shí)進(jìn)一步證實(shí)該案工程款的支付是依據(jù)“9·25合同”履行。申請(qǐng)人依據(jù)與實(shí)業(yè)公司簽訂的合同向被申請(qǐng)人提出請(qǐng)求，既沒有合同依據(jù)也沒有事實(shí)依據(jù)，仲裁庭不予支持。

　　3.基于以上理由，對(duì)申請(qǐng)人的其他請(qǐng)求，仲裁庭不予支持。

　　4.本案的仲裁受理費(fèi)由申請(qǐng)人承擔(dān)。

　　基于查明的事實(shí)和上述意見，仲裁庭裁決如下：

　　1.駁回申請(qǐng)人的仲裁請(qǐng)求。

　　2.本案仲裁費(fèi)184，894.00元，由申請(qǐng)人承擔(dān)。被申請(qǐng)人預(yù)交部分由申請(qǐng)人徑付被申請(qǐng)人。

　　三、評(píng)析

　　解讀本案，對(duì)本案事實(shí)先作如下歸納：1.被申請(qǐng)人與實(shí)業(yè)公司合作建房，被申請(qǐng)人出地，實(shí)業(yè)公司出資，申請(qǐng)人負(fù)責(zé)施工。為承攬工程，申請(qǐng)人與實(shí)業(yè)公司簽訂“9·25”合同。為了應(yīng)付備案，申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人又簽訂“10·11”合同。為明確付款責(zé)任，三方再簽訂《協(xié)議書》。2.本案因工程款支付而引起爭(zhēng)議，不涉及工程款本身該不該付，付多少的問題，而只涉及究竟該由誰(shuí)支付的問題，實(shí)際上也就是申請(qǐng)人請(qǐng)求的工程款應(yīng)不應(yīng)該由被申請(qǐng)人支付。3.確定應(yīng)不應(yīng)該由被申請(qǐng)人付款的問題，主要涉及三個(gè)合同：申請(qǐng)人與實(shí)業(yè)公司簽訂的“9·25”合同、申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人簽訂的“10·11”合同和包括實(shí)業(yè)公司在內(nèi)的三方簽訂的《協(xié)議書》，究竟應(yīng)以哪個(gè)合同為準(zhǔn)?“10·11”合同是在管理機(jī)關(guān)備案的合同，申請(qǐng)人依該合同向被申請(qǐng)人主張給付工程款；“9·25”合同和《協(xié)議書》是實(shí)際履行的合同，被申請(qǐng)人依該兩個(gè)合同進(jìn)行付款責(zé)任轉(zhuǎn)移的抗辯。

　　本案關(guān)于工程款由誰(shuí)支付問題涉及三個(gè)合同，其情形與實(shí)踐中常見的“陰陽(yáng)合同”或稱“黑白合同”的情形相似，但又不盡相同。所謂“陰陽(yáng)合同”，不是指同一份合同而言的，而是指合同當(dāng)事人就同一建筑工程訂立幾份內(nèi)容不一致的施工合同，表面上符合招投標(biāo)規(guī)定或送行政管理機(jī)關(guān)備案的合同，是陽(yáng)合同，不是實(shí)際履行的合同，另外私下簽訂的實(shí)際履行的合同，是陰合同。簽訂“陰陽(yáng)合同”主要是為了規(guī)避監(jiān)管，一般表現(xiàn)為壓低工程價(jià)款、規(guī)定墊資帶資和支付大額保證金條款等。簽訂“陰陽(yáng)合同”使施工合同爭(zhēng)議的處理復(fù)雜化，難點(diǎn)在于區(qū)分哪一個(gè)合同有效，疑難源于我國(guó)合同法允許合同當(dāng)事人協(xié)議變更合同的規(guī)定和招投標(biāo)法禁止招標(biāo)人和投標(biāo)人另行訂立背離中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的規(guī)定，如何界定兩者的內(nèi)涵外延是一個(gè)復(fù)雜的問題。目前對(duì)“陰陽(yáng)合同”效力的認(rèn)定，存在兩種截然相反的意見，一種意見認(rèn)為陽(yáng)合同有效，主要依據(jù)是我國(guó)招投標(biāo)法第46條關(guān)于“招標(biāo)人和投標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”的規(guī)定。另一種意見認(rèn)為實(shí)際履行的陰合同有效，主要依據(jù)是我國(guó)合同法第77條“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同”的規(guī)定。筆者認(rèn)為，一般情況下，應(yīng)認(rèn)定陽(yáng)合同有效，但若陰合同已經(jīng)實(shí)際履行的，則依我國(guó)合同法第52條的規(guī)定及其他法律的相關(guān)規(guī)定來(lái)認(rèn)定其是否有效。

　　本案三個(gè)合同的情形，與常見的“陰陽(yáng)合同”爭(zhēng)議情況不同的是，本案爭(zhēng)議不涉及該不該付工程款或付多少的問題(通常付款義務(wù)主體是明確的)，而只是由誰(shuí)支付的問題(付款義務(wù)主體不確定)，另外就是本案合同簽訂時(shí)間在招投標(biāo)法實(shí)施之前，不涉及引用招投標(biāo)法的有關(guān)規(guī)定特別是第46條的規(guī)定作為判斷本案合同效力依據(jù)的問題。

　　那么本案究竟是申請(qǐng)人的主張正確呢?還是被申請(qǐng)人的抗辯有理?究竟應(yīng)依哪個(gè)合同確定付款責(zé)任呢?筆者認(rèn)為，確定應(yīng)不應(yīng)該由被申請(qǐng)人給付工程款，關(guān)鍵是如何看待《協(xié)議書》的性質(zhì)和效力。仲裁庭認(rèn)為，根據(jù)合同法的有關(guān)規(guī)定，債務(wù)由誰(shuí)承擔(dān)可以由當(dāng)事人約定，在本案中，經(jīng)合同三方當(dāng)事人約定由實(shí)業(yè)公司承擔(dān)支付工程款的義務(wù)，是不違反法律規(guī)定的。仲裁庭的認(rèn)定是正確的。顯而易見，仲裁庭把由三方所簽訂的《協(xié)議書》看作是當(dāng)事人關(guān)于本案工程款付款義務(wù)主體及其責(zé)任的特別協(xié)議。該協(xié)議明確了三方各自的責(zé)任范圍和權(quán)利義務(wù)關(guān)系：被申請(qǐng)人負(fù)責(zé)提供工程項(xiàng)目用地和報(bào)建手續(xù)，實(shí)業(yè)公司負(fù)責(zé)建設(shè)費(fèi)用，申請(qǐng)人負(fù)責(zé)施工；工程建筑費(fèi)用及付款方式以實(shí)業(yè)公司與申請(qǐng)人簽訂的“9·25合同”為準(zhǔn)執(zhí)行，費(fèi)用由實(shí)業(yè)公司向申請(qǐng)人支付，實(shí)業(yè)公司與申請(qǐng)人發(fā)生經(jīng)濟(jì)糾紛，被申請(qǐng)人不負(fù)任何責(zé)任。該協(xié)議明確顯示工程款付款人限于實(shí)業(yè)公司，被申請(qǐng)人不承擔(dān)付款責(zé)任義務(wù)。申請(qǐng)人簽署協(xié)議書即表明申請(qǐng)人同意由實(shí)業(yè)公司而不是由被申請(qǐng)人支付工程款，“9·25合同”也能證實(shí)這一點(diǎn)。上述情況表明，《協(xié)議書》符合當(dāng)事人真實(shí)意思表示，本案未見申請(qǐng)人意思瑕疵或其他違背申請(qǐng)人意愿的情形，協(xié)議內(nèi)容也不違背法律的規(guī)定，那么，《協(xié)議書》應(yīng)是有效的，它能夠確定實(shí)業(yè)公司是工程款付款義務(wù)人的事實(shí)和被申請(qǐng)人被排除付款責(zé)任的事實(shí)。在《協(xié)議書》依法成立的情況下，我們可以將其看作是“10·11合同”項(xiàng)下付款責(zé)任義務(wù)變更的特別協(xié)議，并且這種變更也可由“9·25合同”及其補(bǔ)充條款得到解釋和佐證?；谏鲜龇治觯景干暾?qǐng)人根據(jù)“10·11合同”要求被申請(qǐng)人支付工程款，沒有合法依據(jù)，仲裁庭駁回其仲裁請(qǐng)求是正確的。