制定調解規(guī)則 創(chuàng)新仲調結合機制

發(fā)展中國特色社會主義仲裁事業(yè)

湘潭仲裁委員會副主任兼秘書長 邱昭開

（一）

本委制定調解規(guī)則的依據與宗旨

全國仲裁工作年會和座談會是本委獲取仲裁工作新信息、新知識、新思想、新經 驗的重要平臺。2000年長沙會議以來，國法辦盧云華同志要求各仲裁機構高度重視提 高仲裁工作的快速結案率、和解調解率、自動履行率，強調“這三率是仲裁本質的必 然要求，也是仲裁方式改革的最主要目的”，并提出“仲裁調解在中國仲裁制度中占 有重要的法律地位”，要“加強仲裁調解的規(guī)范化、制度化、定型化建設”。據此， 本委于2002年學習武漢仲裁委的經驗，報市編辦批準成立了“湘潭仲裁委員會調解中 心”，制定了《湘潭仲裁委員會調解中心調解規(guī)則》（限于調解無仲裁協(xié)議案件）， 建立了調解員隊伍。8年來，特別是《中共中央關于構建社會主義和諧社會若干重大問 題的意見》發(fā)布后，本委一直致力于探索、創(chuàng)新、完善多種仲調結合機制，于2007年6 月6日、2008年4月11日和2009年12月25日三次修訂《湘潭仲裁委員會調解規(guī)則》。先 后邀請參與修訂的專家、教授有十一人，其中包括中政大杜新麗教授、武大宋連斌教 授、湘大張立平教授、仲裁法學研究會秘書長高菲博士。

仲裁與調解能不能結合?在國際仲裁界是有爭論的。中國“貿仲”開創(chuàng)了仲調結合 的先河，他們的經驗被國際上譽為“東方之花”。本委制定調解規(guī)則，創(chuàng)新完善仲調 結合機制，是基于下列法律依據、理論指導和規(guī)則借鑒：我國仲裁法關于鼓勵當事人 “自行和解”、裁決前“先行調解”、當事人自愿時“應當調解”的規(guī)定；國法辦盧 云華同志關于建立發(fā)展中國特色社會主義仲裁制度和《充分發(fā)揮中國特色仲裁調解制 度的優(yōu)勢》等論著；西安仲裁委關于“君子之爭，和諧仲裁”的仲裁文化理念；“貿 仲”《仲裁規(guī)則》關于仲裁與調解相結合的專門規(guī)定；天津仲裁委的《友好仲裁規(guī) 則》；德陽仲裁委的“裁前預告”程序；世界知識產權組織仲裁中心關于先依其《調 解規(guī)則》調解，若無法解決爭議，再根據其《仲裁規(guī)則》仲裁的“聯(lián)合程序”；美國 AAA/ABA/ACR的《調解員行為示范規(guī)范》；最高人民法院發(fā)布的《關于建立健全訴 訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》（法發(fā)[2009]45號文件）。該文 件明確地規(guī)定：要從六個方面“尊重和體現(xiàn)仲裁制度的特有規(guī)律，最大程度地發(fā)揮仲 裁制度在糾紛解決方面的作用”；“沒有仲裁協(xié)議的當事人申請仲裁委員會對民事糾 紛進行調解的，由該仲裁委員會專門設立的調解組織按照公平中立的調解規(guī)則進行調

解”，這表明：設立調解組織，制定調解規(guī)則，已成為仲裁機構突破仲裁協(xié)議瓶頸、開拓仲裁案源、擴大仲裁服務領域、發(fā)展仲裁事業(yè)的合法平臺。綜上所述，完善仲裁調解機制是中國現(xiàn)代制度發(fā)展到現(xiàn)階段的必然選擇。通過發(fā) 展仲裁調解工作來提升仲裁制度在社會主義多元化糾紛解決機制中的地位和作用，更 好地服務于“維護社會和諧穩(wěn)定，保障經濟社會健康發(fā)展”之大局，是中國仲裁人的 歷史使命。所以本委制定調解規(guī)則的宗旨很明確:即“為公正、和諧、高效地化解民商 事糾紛，充分發(fā)揮現(xiàn)代仲裁法律制度保障社會主義市場經濟健康發(fā)展和構建社會主義 和諧社會的機制優(yōu)勢”（見規(guī)則第一條）。這種機制優(yōu)勢是其他糾紛解決方式不可替 代的。本委調解規(guī)則力求成為這種機制優(yōu)勢的有效載體。

（二）

本委調解規(guī)則的結構和機制性亮點

規(guī)則分六個部分共42條，其亮點是：

1、把可調解糾紛范圍擴大至“當事人可處分權利的爭議”。規(guī)則第二條規(guī)定：合 同糾紛、物權糾紛、侵權賠償糾紛以及其他涉及當事人可處分權利的爭議均可提交調 解。這樣規(guī)定的理由是：調解以至仲裁并不限于商事糾紛，最高院［2009］45號文件 已明確規(guī)定民事糾紛為仲裁委員會可調解范圍；規(guī)則第二條所列舉的糾紛都是調解和 仲裁工作實踐中大量遇到的，有必要給市場主體以明示；將“其他涉及當事人可處分 權利的爭議”概括為可調解范圍實際上是我國仲裁法第二、三條規(guī)定的應有之義。

2、以保障調解的自愿自決性和防范調解的非正當性為基本原則。規(guī)則第五條規(guī)定 調解應當恪守當事人自愿自決原則，其內涵包括：當事人自愿參加調解、自愿退出調 解、自主選擇調解員、自主設計調解程序、自主決定調解結果，從而防范強迫調解。 規(guī)則第六條作出了調解的禁止性規(guī)定：“一不違反”——不得違反法律和行政法規(guī)的 強制性規(guī)定；“三不侵害”——不侵害國家利益、社會公共利益、案外人合法權益， 從而防范惡意、虛假調解。除此之外，在程序設置上也保障了調解的正當性，如規(guī)則 第十六條（調解員回避、更換程序）、第二十五條（仲裁確認中的審查、詢問、簽署 承諾書和如實告知等程序）、第三十條（主持組庭前調解不成的仲裁員非雙方當事人 共同選定不得擔任組庭后的仲裁庭成員）的規(guī)定。盡管惡意、虛假調解情形極少發(fā) 生，但務必高度警惕。本委遇到過三例這類案件，一方當事人借調解拖延債務清償時 間、轉移財產的1例，雙方當事人借調解惡意串通侵害第三方合法權益的2例。

3、建立七種仲調結合機制，形成先行調解、全程調解、全員調解、仲調對接、調 裁結合的和諧解紛格局。規(guī)則第三條列舉了七種機制。

一是仲裁確認機制——本委外和解、調解與仲裁相銜接的機制。這一機制是本 委在2003年至2005年受理的一批不良貸款糾紛中摸索試行的。當時借貸雙方從企業(yè)瀕 臨破產的實際情況出發(fā)，就最大可能清償借款的數額、期限達成了和解協(xié)議，雙雙來 到本委請求認可，并要求出具裁決書。本委指定一名經驗豐富、專業(yè)水平較高的仲裁 員組庭審查，當事人有變更請求的，即組織雙方協(xié)商達成一致后予以變更，然后根據

雙方最終協(xié)商結果制作裁決書。這種做法得到市場主體的肯定。2007年初，湘潭市開 展“四調對接聯(lián)動活動”。本委于當年4月20日制定了《關于仲裁調解與人民調解、 行政調解、司法調解對接聯(lián)動的辦法》，并與市中院、政府法制辦、司法局聯(lián)合發(fā)文 公布。辦法之一是：“把調解協(xié)議轉變?yōu)榫哂?a href="http://www.luxwatt.cn/flcs/list_577.html" target="_blank" class="keywordlink">強制執(zhí)行力的仲裁調解書。人民調解員 或其他調解人員主持調解，雙方當事人達成了調解協(xié)議，當場不能清結（履行完畢） 的，經雙方同意，可以在調解協(xié)議中加上一條：‘為保證本調解協(xié)議書的有效履行， 請求湘潭仲裁委員會依據調解協(xié)議書的內容制作仲裁調解書或裁決書’?！鞭k法之二 是：“在調解協(xié)議書中訂立仲裁條款：‘本調解協(xié)議書如不能得到有效履行，任何一 方當事人均可以向湘潭仲裁委員會申請仲裁’。”2007年6月6日，本委將這兩條辦法 經修改完善后寫入了首次修訂的《調解規(guī)則》之中。這就是仲裁確認機制形成的過 程。本委現(xiàn)行《調解規(guī)則》第（三）部分第22-26條是仲裁確認程序的具體規(guī)定。與 司法確認程序（見最高院45號文件第20-25條）比較，其特有優(yōu)勢是：①仲裁確認的 受案范圍不限于行政機關、各種調解組織調解達成的協(xié)議，還包括“雙方當事人自行 協(xié)商和解的”、“雙方當事人認可的專家、律師或其他社會人士調解的”、“其他方 式調解的”；②仲裁確認可以經當事人請求或者仲裁庭經審查認為有必要時，經雙方 協(xié)商一致后適當變更調解協(xié)議，并據以制作生效仲裁法律文書。而司法確認限于作出 “確認調解協(xié)議效力的決定”，“當事人請求履行調解協(xié)議，請求變更、撤銷調解協(xié) 議或者請求確認調解協(xié)議無效”，需另行“提起訴訟”。仲裁確認程序實際上更具便 捷性、靈活性和終局性。司法確認程序解決了非訴訟糾紛解決機制與訴訟相銜接的問 題，而仲裁確認程序所解決的是除仲裁以外的非訴訟糾紛解決機制與仲裁相銜接的問 題，仲裁確認程序是司法確認程序所不可替代的。

二是無仲裁協(xié)議糾紛的調解機制。把沒有仲裁協(xié)議或者仲裁協(xié)議無效的糾紛作 為“調解案件”受理，本委已有八年實踐。最高院45號文件發(fā)布后，本委對外公布了 三類案件——“仲裁案件”、“調解案件”、“仲裁確認案件”的程序《流程圖》， 并設置了三類案件分別立案管理的《卷宗目錄》。規(guī)則第（二）部分第10-21條是調 解案件的處理程序規(guī)定。要著重說明的是：①調解案件的來源是多方面的：當事人直 接遞交《調解申請書》；立案咨詢窗口指導無仲裁協(xié)議或仲裁協(xié)議無效的當事人申請 調解；本委調解組織——地區(qū)性仲裁辦事處和行業(yè)性仲裁調解中心以及調解員隊伍主 動組織調解案源。②調解成功的因素是多重的：熱情而坦誠地做好被申請方的工作： 在向其發(fā)送《調解案件受理通知書》的同時與之約見、溝通，上門做疏導工作，促其 自愿參加調解，及時提交《同意調解確認書》（見第十二、十三條）；通過解讀規(guī)則 條文、提供優(yōu)質服務，讓當事人切身感受到仲裁調解所具有的靈活便捷、公平清廉、 可以“一調終局”之優(yōu)勢；調解人員十分講究調解的方式和技巧（見第十八條）。③ 調解案件的處理結果有三種情形（見第二十一條）：雙方達成調解協(xié)議并能即時履行 的，以制作《調解結案書》結案；調解協(xié)議不能即時履行的，由調解組織指定仲裁員 根據調解協(xié)議制作生效仲裁法律文書，實現(xiàn)糾紛的終局性解決；未能達成調解協(xié)議

的，發(fā)出《終止調解通知書》，如能指導當事人達成仲裁協(xié)議，則可使調解案件向仲 裁案件轉化。必須指出的是，不要強求“轉化”。有的當事人是抱著“試試看”的態(tài) 度來參加仲裁調解的，聲稱“調解不成就上法院”。應讓當事人“來去自由”，使之 在比較之中認知仲裁調解和仲裁制度的優(yōu)勢，最終成為穩(wěn)定的“回頭客”。在人民調 解廣泛發(fā)展（依靠行政支持）、訴訟調解力度空前加大（依靠司法改革）的情勢下， 仲裁調解更須依靠最好的規(guī)則機制、最好的隊伍素質、最好的服務質量贏得信譽、市 場和新的發(fā)展。

三是組庭前調解機制。凡符合下列條件之一的，可以由立案人員和調解組織進行 組庭前調解（見第二十七條）：案件事實清楚、法律關系明確的小額糾紛，經征詢當 事人意見，一致同意組庭前調解的；當事人在《仲裁程序選定書》中均選定了組庭前 調解程序的；雙方代理律師經當事人授權，申請由其主持先行調解的。并規(guī)定調解期 限為15天，各方當事人均請求或同意延長期限的，方可適當延長（見第三十一條）。 各方合意選擇，控制調解期限，擱置爭議而共商和解方案，是組庭前調解的重要特 征。這一機制對于快速化解爭議不大的糾紛，尤其是小額糾紛很奏效。

四是仲裁庭主持的三種調解機制——開庭前調解、開庭中調解和裁決前調解。 開庭前調解的前提條件是：仲裁庭經過閱卷審查，分別與雙方當事人溝通，既了解了 “死”案情（案卷證據材料），又掌握了“活”案情（當事人主張、心態(tài)變化），能 比較準確地判斷所辦案件是否存在規(guī)則第三十二條規(guī)定的三種情形之一。其中第三種 情形是指宜調不宜裁的案件，需要適用情勢變更原則。開庭前調解要求仲裁庭把“吃 透”案情、制定仲裁方案的工作前移，不依賴開庭審理來查明案情。實際上仲裁庭在 開庭前對“調”與“裁”二個方案都已胸中有數，因而有可能主動地引導雙方當事人 在沒有形成對峙之前迅速實現(xiàn)和解。開庭前調解不成的，應即轉入開庭審理。開庭中 調解和裁決前調解是在查明事實、分清是非，當事人對解決糾紛有了理性認識的基礎 上進行的，是調解成功的關鍵階段，因此規(guī)則作出了一些有利于促和的特別規(guī)定：庭 審結束后，為給當事人“適當時間對調解方案進行研究”，“仲裁庭可以休庭”，不 急于作出裁決（見第三十四條）；“休庭期間，仲裁庭可以與各方當事人溝通，做好 疏導工作”（見第三十五條）；“為幫助各方當事人權衡‘調’與‘裁’的利弊得 失，促成和解，仲裁庭可以將裁決書草案內容告知當事人”（見第三十六條）。仲裁 庭實行調裁結合的三種機制表明：不可把仲裁神秘化，應把調、裁二個方案透明地擺 在當事人面前，讓當事人冷靜權衡，作出抉擇。最高院為盡可能減少判決（進而減少 上訴、申訴和上訪），在判決前安排了“委派”調解、“委托”調解和“共同”調解 三種機制（見45號文件第14、15、16條）。本委貫穿仲裁全過程的“三前”調解和庭 中調解機制就是為了盡可能減少裁決（進而減少訴訟）。

五是裁決書執(zhí)行和解機制。這是本委應當事人的請求而建立起來的一種延伸服務 機制，也是一種有效促和機制。六年前有一當事人不愿申請強制執(zhí)行，寧愿以適當減 少對方的現(xiàn)金支付來換取對方的自動履行，但前提條件是對方必須把應付款一次性付

至仲裁委賬戶上，然后由仲裁委轉付給他。這種做法在本委逐漸形成一種慣例，并納 入調解規(guī)則之中（見第三十九、四十條）：凡跟蹤了解到當事人有執(zhí)行和解愿望的， 本委仲裁部即可“組織各方當事人就執(zhí)行的事項、標的額、方式、期限進行調解”。 在調解案件中，雙方約定在仲裁委“當場交付”、“轉賬支付”也已成為當事人簽署 調解協(xié)議的條件之一。

（三）

本委實施調解規(guī)則的措施和效果

第一，牢固樹立和諧仲裁理念。本委向社會公布的服務宗旨是：“和諧仲裁， 公正高效，清廉服務，誠信為本”。本委把每年全國仲裁工作會議的重要理論觀點和 先進工作經驗作為培訓仲裁工作人員的教材，并突出了仲裁調解這個主題。2006年和2008年，本委2次請全國著名專家來潭講學。原廈門仲裁委主任、《仲裁法新論》主編 張斌生在講學中道出了和諧仲裁理念的真諦：“在仲裁案件里面體現(xiàn)和諧，就是要讓 雙方當事人通過仲裁找到自己最好的出路、生路、活路。因為雙方僵持對峙，在糾紛 的泥澤里陷得越久雙方的損失越大，如何使之盡快從困境中解脫出來恢復元氣，這是 我們仲裁的特質，也是我們義不容辭的責任?！薄断嫣吨俨谩烦隽?期“調解專輯”， 推廣了8名調解高手的經驗。在2009年第三屆中國仲裁與司法論壇上本委仲裁人員發(fā)表 的和諧仲裁論文有9篇之多。以盡可能多調解、少裁決的仲裁成果服務于市場主體、服 務于經濟社會發(fā)展大局已成為大多數湘潭仲裁人的基本理念。

第二，切實規(guī)范仲裁調解行為。本委制定了與調解規(guī)則相配套的《湘潭仲裁委員 會調解員履職行為規(guī)范》；制定了一整套調解文書；除仲裁員都可擔任調解員外，選 聘、培訓了調解員179名；規(guī)定本委的調解中心和派出機構——地區(qū)仲裁辦事處、行業(yè) 仲裁調解中心為本委的調解組織（見第二條第二款），本委《章程》和兩規(guī)則均已授 予其調解權，除縣、市、區(qū)仲裁辦事處有小額糾紛裁決權外，其他仲調中心都沒有裁 決權；調解費視工作量大小按1996年國法辦制定的仲裁收費標準減收20%—60%（見第 九條），在特殊情況下，寧可少收費、甚至不收費也要做好仲裁調解工作，充分體現(xiàn) 我國仲裁的社會主義公益性質。

第三，讓社會更多了解、運用調解規(guī)則。將調解規(guī)則全文公布在《湘潭日報》 上；編印了《善于運用〈湘潭仲裁委員會調解規(guī)則〉以最快速度、最低成本、最好結 果化解民商事糾紛》的小冊子，廣為宣傳；制定《湘潭仲裁委員會關于律師參與仲裁 調解的若干意見》，為律師引導市場主體通過仲裁調解化解糾紛提供了平臺。

第四，造就更多的知名仲裁調解專家。仲裁員、調解員的人格魅力、專業(yè)水平、 調解技巧是調解的成功之母。已出現(xiàn)仲裁調解案件向一批最具魅力的仲裁員集中的現(xiàn) 象。最突出的是本委資深仲裁員、兼職副主任、市人大常委會委員、湖南工程學院副 校長、享受國家津貼的專家朱培立先生，他所辦案件常常是雙方當事人聯(lián)名向本委贈 送錦旗。市內外慕名找其化解糾紛的絡繹不絕。他在這次年會上有個關于調解技巧的 發(fā)言。無需仲裁協(xié)議，當事人有糾紛就找知名仲裁員，這是一個可喜現(xiàn)象。要把造就

更多知名仲裁員作為戰(zhàn)略目標。

仲裁調解的社會效果、法律效果和推進仲裁事業(yè)自身發(fā)展的效果都是不言而喻 的。本委開始實施調解規(guī)則的2002年至2010年8月，共計受案3458件，其中調解結案和 和解撤回仲裁申請的案件共2459件，占總數的71.08 %，被市中院裁定撤銷的案件共5 件，占0.0014%，被裁定不予執(zhí)行的案件共23件（其中2008-2009年為消除金融危機影 響而實行自由裁量權作出裁決的案件17件），占0.0066%。從三類案件所占比例來看，

2010年1至8月，受理有仲裁協(xié)議的仲裁案件383件、無仲裁協(xié)議的調解案件47件和仲裁 確認案件25件，后兩類案件所占比例為15.8%。特別是在化解對抗、促進合作、構建和 諧方面效果明顯。近四年，和諧平息上訪糾紛38件，涉及上訪人群近千人。雙方當事 人聯(lián)名向本委表示感謝、贈送錦旗的日益增多。有個經濟開發(fā)區(qū)將多年遺留下來的疑 難糾紛9件全部交給本委先行調解。

目前存在的問題是：（1）仲裁調解的優(yōu)勢和最高院提出的“最大程度地發(fā)揮仲裁 制度在糾紛解決方面的作用”還遠未被各級領導和廣大市場主體所認同；司法行政部 門倡導建立的社會大調解格局一直把仲裁調解排除在外，仲裁調解的推行依然艱難。

（2）有的案件調解時間過長，或因當事人猶豫不決，調解協(xié)議難簽下，或因當事人不 參加調解，代理人僵持主張，或因需要成就調解結果的執(zhí)行條件而拖延了時間。（3） 有的仲裁員習慣于“案件事實+法律條文=裁判結果”的模式，不愿在調解上下苦功 夫，普遍提高調解技巧與水平更尚需時日。