只有在實體規(guī)范與證據(jù)規(guī)則這兩個層面優(yōu)化法律法規(guī)，才能更有效地運用法律武器實現(xiàn)懲治內(nèi)幕交易的目的。

現(xiàn)行法律法規(guī)導致有效打擊內(nèi)幕交易行為的相關規(guī)范處于能動性不足的狀態(tài)。應參考國外的成熟經(jīng)驗，通過積極能動的實體法拓展打擊內(nèi)幕交易的規(guī)范基礎。

在證據(jù)規(guī)則的層面，同樣有必要進行集中優(yōu)化，完善舉證責任倒置、事實推定、辯方對推定進行反駁等證據(jù)規(guī)則。對于內(nèi)幕交易犯罪行為的認定，應先由控方證明提出初步證據(jù)證明存在內(nèi)幕交易行為，再由辯方提出優(yōu)勢證據(jù)進行反駁，否則必須承擔不利的刑事訴訟后果。

2010年5月18日最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》（以下簡稱《立案標準二》），明確了內(nèi)幕交易犯罪行為的立案標準。僅僅事隔幾日，各大主流媒體就報道了滬市某公司在5月19日交易出現(xiàn)異動的情況。該股當天成交量接近前一個月日均成交量3倍，并且股價以漲停報收，5月19日晚公司即發(fā)布重大資產(chǎn)重組停牌公告，稱大股東正在醞釀對公司的重大資產(chǎn)重組，將停牌最多一個月。各界紛紛質疑該公司的重組消息已提前泄露，人們懷疑當天大量買入宏達股份（600331）的資金涉嫌利用內(nèi)幕信息從事證券交易。

對于猖獗的內(nèi)幕交易行為，投資者深惡痛絕卻又習以為常，逐漸形成了畸形的證券市場行為心理，這對于凈化市場、完善投資環(huán)境極為不利。筆者認為，有效遏制內(nèi)幕交易行為，應當從實體規(guī)范完善與證據(jù)規(guī)則優(yōu)化兩方面入手，不可有所偏廢。

內(nèi)幕交易實體法有待完善

從實體法律規(guī)范的角度看，由于我國證券市場法律法規(guī)沒有對內(nèi)幕交易行為進行提前性的法益保護，導致有效打擊內(nèi)幕交易行為的相關規(guī)范處于能動性不足的狀態(tài)。

我國刑法第一百八十條對于內(nèi)幕交易罪設定了“情節(jié)嚴重”的入罪門檻。根據(jù)最新發(fā)布的《立案標準二》的規(guī)定，內(nèi)幕交易涉嫌下列情況之一的，應當予以追訴訟：（一）證券交易成交額累計在五十萬元以上的；（二）期貨交易占用保證金數(shù)額累計在三十萬元以上的；（三）獲利或者避免損失數(shù)額累計在十五萬元以上的；（四）多次進行內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息的；（五）其他情節(jié)嚴重的情形。因此，我國刑法并沒有對內(nèi)幕交易罪所侵犯的法益進行擴張性的提前保護，而必須根據(jù)實際產(chǎn)生的交易次數(shù)與數(shù)額、獲利止損數(shù)額等具體情節(jié)予以判定。

然而，美國、日本等國家均對內(nèi)幕交易行為進行了嚴格規(guī)制，通過積極能動的實體規(guī)范設定內(nèi)幕交易的構成要件。根據(jù)《美國證券交易法》第十條b款的規(guī)定，掌握重要且未公開的內(nèi)幕信息的行為主體利用該內(nèi)幕信息從事與證券買賣的欺詐活動，構成內(nèi)部人交易罪（insider trading）。根據(jù)《日本證券交易法》第一百六十六條的規(guī)定，公司有關人員知道上市公司業(yè)務重要事實，在涉及該業(yè)務的事實公開之前，買賣或者有償轉讓該上市公司特定有價證券的，構成內(nèi)幕交易罪；公司原有關人員知道上市公司重要事實，從離職起1年以內(nèi)買賣或者有償轉讓該上市公司特定有價證券的，構成內(nèi)幕交易罪。

可見，國外成熟市場的內(nèi)幕交易實體規(guī)范具有積極能動的規(guī)范特點，直接根據(jù)內(nèi)幕交易行為設定要件與罰則，有效節(jié)省司法證明的基礎事實，能夠確保證券期貨交易的公正、公平、公開運作，防止出現(xiàn)利用不平等的信息優(yōu)勢獲取不正當利益的風險，以嚴厲的手段預防損害證券期貨市場投資者信心的交易行為。無論是刑事實體法還是相關的證券法規(guī)、規(guī)章，都有必要參考國外的成熟經(jīng)驗，通過積極能動的實體法拓展打擊內(nèi)幕交易的規(guī)范基礎，為執(zhí)法部門、司法機關有效適用法律打擊內(nèi)幕交易提供堅實的規(guī)范依據(jù)。

應有效解決舉證難問題

與此同時，在證據(jù)規(guī)則的層面，同樣有必要進行集中優(yōu)化，通過系統(tǒng)的舉證責任倒置、事實推定、辯方對推定進行反駁等證據(jù)規(guī)則完善懲治內(nèi)幕交易的程序法體系。

從內(nèi)幕交易的執(zhí)法、司法實踐來看，監(jiān)管部門以及司法機關查處內(nèi)幕交易時，最為棘手的問題集中表現(xiàn)為“查證難”。內(nèi)幕交易實際上與商業(yè)賄賂等隱密性極強的違法犯罪行為具有同質性，即定案的直接證據(jù)主要是行為人口供以相關證人證言。如果沒有相關言詞證據(jù)，內(nèi)幕交易違法犯罪行為往往會在調(diào)查階段就處于擱淺狀態(tài)。

實踐中有相當多的意見呼吁內(nèi)幕交易違法犯罪案件實行舉證責任倒置，在查處內(nèi)幕交易案件過程中，由相關內(nèi)幕人員對其行為的合法性作出合理解釋并舉證，否則將由其承擔不利的法律后果。實際上，證監(jiān)會在2007年發(fā)布的《關于規(guī)范上市公司信息披露及相關各方行為的通知》也已經(jīng)提出了上市公司在向中國證監(jiān)會提起行政許可申請時，應充分舉證相關內(nèi)幕信息知情人及直系親屬等不存在內(nèi)幕交易行為。

筆者認為，通過零散的監(jiān)管文件設定不完整的內(nèi)幕交易案件舉證責任倒置規(guī)則顯然不符合懲治內(nèi)幕交易違法犯罪行為的實踐需要。在民事訴訟中，有必要將內(nèi)幕交易侵權行為明確納入特殊侵權行為的范疇，適用特殊侵權行為的舉證責任倒置規(guī)則。同時，在刑事訴訟中，對內(nèi)幕交易犯罪案件設定明確的舉證責任分配規(guī)則，對于內(nèi)幕交易犯罪行為的認定，先由控方證明提出初步證據(jù)證明存在內(nèi)幕交易行為，再由辯方進行反駁，提出優(yōu)勢證據(jù)證明其行為不符合內(nèi)幕交易罪的犯罪構成，否則必須承擔不利的刑事訴訟后果。

總之，只有在實體規(guī)范與證據(jù)規(guī)則這兩個層面優(yōu)化法律法規(guī)，才能更有效地運用法律武器實現(xiàn)懲治內(nèi)幕交易的目的。（作者單位：上海市寶山區(qū)人民檢察院）