上市公司的治理是現(xiàn)代市場經(jīng)濟中的一個重要內(nèi)容。上市公司所控制的社會財富占到社會經(jīng)濟總量的一半以上。上市公司的治理不僅關乎企業(yè)本身發(fā)展，而且對社會經(jīng)濟安全有著重要影響。

7月8日，在由華夏時報社、北京大學企業(yè)與公司法研究中心、北京大學中國企業(yè)法律風險管理研究中心共同主辦的“2010中國上市公司法律風險管理高峰論壇”之第二場 “上市公司治理與信息披露法律風險管理” 分論壇上，與會的各界法律人士就上市公司的監(jiān)事會建設、法律風險管理等問題展開充分討論，為我國上市公司治理貢獻智慧力量。

中國政法大學民商經(jīng)濟法學院教授管曉峰在此次論壇上表示，信息治理的主體是股東會和監(jiān)事會，目前上市公司中，監(jiān)事會的監(jiān)管效應比較差。為了更好發(fā)揮監(jiān)事會對上市公司風險的監(jiān)管作用，可以考慮將監(jiān)事會在財務和人事上進行獨立，都由股東會單列。

而上市國有企業(yè)的監(jiān)事會制度也成為專家們關注的焦點。目前國有企業(yè)的監(jiān)事會與民營企業(yè)監(jiān)事會的法律基礎、選舉機制等不盡相同。南開大學法學院教授萬國華指出，由于國有企業(yè)監(jiān)事會人員的任命是行政性的，于是導致國有企業(yè)監(jiān)事會只對國資委這個單一股東負責，而不是對全體股東負責。

國資委政策法規(guī)局肖福泉副局長就此表示，國有企業(yè)的監(jiān)事會制度要走向何處是其工作團隊需要研究的問題之一。

國企監(jiān)事會從“特派”到“外派”

肖福泉副局長指出，目前國有及國有控股的上市公司938家，其中有中央企業(yè)（不包括金融和保險）307家，由國務院國資委直接履行出資人職責的250家，直接持股上市企業(yè)307家。這307家資產(chǎn)總額、營業(yè)收入、利潤收入占到所有中央企業(yè)49%、72%、55%。上市、重組是中國國有企業(yè)改革的重要方向。

由此可見，國有企業(yè)及國有控股的上市公司占據(jù)了上市公司總數(shù)的半壁江山。對上市國企的風險控制關乎國資的增值保值，更關乎國民的利益。對于能起到監(jiān)督作用的上市國企監(jiān)事會，還存在著諸多問題亟待完善。

根據(jù)萬國華教授的研究，1998年之前國企行使監(jiān)事職能的是國務院稽查特派員，這屬于高級別的行政特設機構。1998年至2002年修改為外派監(jiān)事會制度，2002年又對外派監(jiān)事會制度進行了改善，行使至今。

而2008年之后，國有企業(yè)要整體上市。國企整體上市面臨著法人主體缺位的問題，于是通常的做法是成立集團殼公司，由它持有公司股份，做大股東。已經(jīng)實現(xiàn)主業(yè)整體改制上市的公司有葛洲壩（600068）、中國中鐵（601390）、中國鐵建（601186）、中國南車（601766）等。

而除了由集團殼公司做上市國企大股東的做法，接下來又出現(xiàn)了上海、深圳等地方國資委直接出資的形式，上港集團（600018）就是以此方式完成整體改制的上市國企。畢竟國資委直接出資是最短的委托代理鏈條，委托代理成本最低。于是，上港集團的大股東是上海市國資委，大股東主體發(fā)生了變化。如此一來，監(jiān)事會又由誰來派呢？畢竟上市后國資委不是唯一的股東。這是否意味著整體改制或整體上市后，出資人監(jiān)督機制會發(fā)生重大改變。

國有企業(yè)的外派監(jiān)事會是行政性質(zhì)的，是公法的主體。而非國企的一般上市公司的監(jiān)事會和監(jiān)事都是民商法的主體或者是公司法的主體。

只對單一股東負責

國有企業(yè)監(jiān)事會成立和任命的法律依據(jù)是國有企業(yè)監(jiān)事會暫行條例、國有企業(yè)資產(chǎn)法和行政法。一般公司的監(jiān)事會依據(jù)的是公司法，上市公司還有證券法等等。這兩種法的依據(jù)下，其選人機制不一樣，國有企業(yè)監(jiān)事會的選人機制是行政性的，是任命制。一般公司的監(jiān)事會，尤其是上市公司的監(jiān)事會是采用選舉制，這兩種機制完全不同。

理論上，國企外派監(jiān)事會只能或者僅代表國家單一出資人的利益，盡管監(jiān)管手段多樣，但重點關注的只能是國有資產(chǎn)的增值保值。而普通上市公司的監(jiān)事會是所有股東選舉出來的，必然要代表全部股東的利益。

如果國有企業(yè)要整體上市，如果國資委要直接持股，那么這些外派監(jiān)事會或監(jiān)事進入上市公司以后，其權責利與上市公司經(jīng)營管理可能發(fā)生不能對接的情況。

解決這種情況，萬國華教授認為可以從三個方面進行思考。

首先，外派監(jiān)事會和監(jiān)事的名稱、地位、性質(zhì)、職能必須重構。按照原來國企的外派監(jiān)事制度，與現(xiàn)行的公司法是有沖突的，公司法要求公司監(jiān)事會由全體股東選舉產(chǎn)生。

其次就是監(jiān)事和監(jiān)事會需要轉變觀念。以前國有企業(yè)的監(jiān)事會都是由副部級官員擔任的，現(xiàn)在已經(jīng)變更為副處級官員擔任。國企一旦由國資委直接持股上市后，股東就變得多元了。上市公司監(jiān)事會要適應公司的運行環(huán)境和運行機制，作為外派的監(jiān)事需要從行政角色轉變?yōu)槠髽I(yè)管理經(jīng)營角色，監(jiān)事的身份和理念也需要轉變。

第三，風險防范和重構應該平衡各方的利益。目前上市公司的監(jiān)督機制就是兩套的，一個是一般上市公司按照公司法、證券法設立并運行的監(jiān)事會；另一個就是國企上市公司根據(jù)國有企業(yè)監(jiān)事會暫行條例等形成的外派監(jiān)事會。

國企上市公司的外派監(jiān)事制度在集團公司以殼公司持股上市公司的情況下，還都是有法可依的。但如果中間一層集團公司拿掉后，國資委作為持股代表直接出資上市公司，則外派監(jiān)事制度會找不到法律依據(jù)。對于國資委直接出資上市公司情況下的國企監(jiān)事會，將是需要重構的。

融合之路需探討

對于上市國企監(jiān)事會面臨的問題，國資委政策法規(guī)局肖福泉副局長表示：“我在國資委法規(guī)局工作了大概7年時間，工作重心主要有兩個層面，一個是中國國有企業(yè)立法方面，另一個是推進中國國有企業(yè)的法治建設，特別是推進中央企業(yè)建立法律風險防范機制?！?/p>

肖副局長表示，其工作團隊在接下來的工作中需要研究兩個問題，一個是關于國有企業(yè)監(jiān)事會制度走向何方；另一個則是中央企業(yè)整體上市，國資委直接持股的問題。

萬國華則表示，如果要繼續(xù)推進國資委直接持股的實踐，可能需要國資委的法律地位和功能重新定位。國資委應適時退出政府公共管理，專事出資人的股東權管理。國資委要實時演變成具有完善治理結構的特殊團體法人。

在我國企業(yè)制度不斷完善的背景下，國有企業(yè)整體上市中，企業(yè)出資人如何進行監(jiān)督是需要解決的問題，這關系到我國國有資產(chǎn)經(jīng)營的安全與效率。國企出資人監(jiān)督機制的改革勢在必行，畢竟目前兩種不同法律性質(zhì)的監(jiān)事會銜接存在困難。