上市公司的治理是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)中的一個(gè)重要內(nèi)容。上市公司所控制的社會(huì)財(cái)富占到社會(huì)經(jīng)濟(jì)總量的一半以上。上市公司的治理不僅關(guān)乎企業(yè)本身發(fā)展，而且對社會(huì)經(jīng)濟(jì)安全有著重要影響。

7月8日，在由華夏時(shí)報(bào)社、北京大學(xué)企業(yè)與公司法研究中心、北京大學(xué)中國企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管理研究中心共同主辦的“2010中國上市公司法律風(fēng)險(xiǎn)管理高峰論壇”之第二場 “上市公司治理與信息披露法律風(fēng)險(xiǎn)管理” 分論壇上，與會(huì)的各界法律人士就上市公司的監(jiān)事會(huì)建設(shè)、法律風(fēng)險(xiǎn)管理等問題展開充分討論，為我國上市公司治理貢獻(xiàn)智慧力量。

中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授管曉峰在此次論壇上表示，信息治理的主體是股東會(huì)和監(jiān)事會(huì)，目前上市公司中，監(jiān)事會(huì)的監(jiān)管效應(yīng)比較差。為了更好發(fā)揮監(jiān)事會(huì)對上市公司風(fēng)險(xiǎn)的監(jiān)管作用，可以考慮將監(jiān)事會(huì)在財(cái)務(wù)和人事上進(jìn)行獨(dú)立，都由股東會(huì)單列。

而上市國有企業(yè)的監(jiān)事會(huì)制度也成為專家們關(guān)注的焦點(diǎn)。目前國有企業(yè)的監(jiān)事會(huì)與民營企業(yè)監(jiān)事會(huì)的法律基礎(chǔ)、選舉機(jī)制等不盡相同。南開大學(xué)法學(xué)院教授萬國華指出，由于國有企業(yè)監(jiān)事會(huì)人員的任命是行政性的，于是導(dǎo)致國有企業(yè)監(jiān)事會(huì)只對國資委這個(gè)單一股東負(fù)責(zé)，而不是對全體股東負(fù)責(zé)。

國資委政策法規(guī)局肖福泉副局長就此表示，國有企業(yè)的監(jiān)事會(huì)制度要走向何處是其工作團(tuán)隊(duì)需要研究的問題之一。

國企監(jiān)事會(huì)從“特派”到“外派”

肖福泉副局長指出，目前國有及國有控股的上市公司938家，其中有中央企業(yè)（不包括金融和保險(xiǎn)）307家，由國務(wù)院國資委直接履行出資人職責(zé)的250家，直接持股上市企業(yè)307家。這307家資產(chǎn)總額、營業(yè)收入、利潤收入占到所有中央企業(yè)49%、72%、55%。上市、重組是中國國有企業(yè)改革的重要方向。

由此可見，國有企業(yè)及國有控股的上市公司占據(jù)了上市公司總數(shù)的半壁江山。對上市國企的風(fēng)險(xiǎn)控制關(guān)乎國資的增值保值，更關(guān)乎國民的利益。對于能起到監(jiān)督作用的上市國企監(jiān)事會(huì)，還存在著諸多問題亟待完善。

根據(jù)萬國華教授的研究，1998年之前國企行使監(jiān)事職能的是國務(wù)院稽查特派員，這屬于高級(jí)別的行政特設(shè)機(jī)構(gòu)。1998年至2002年修改為外派監(jiān)事會(huì)制度，2002年又對外派監(jiān)事會(huì)制度進(jìn)行了改善，行使至今。

而2008年之后，國有企業(yè)要整體上市。國企整體上市面臨著法人主體缺位的問題，于是通常的做法是成立集團(tuán)殼公司，由它持有公司股份，做大股東。已經(jīng)實(shí)現(xiàn)主業(yè)整體改制上市的公司有葛洲壩（600068）、中國中鐵（601390）、中國鐵建（601186）、中國南車（601766）等。

而除了由集團(tuán)殼公司做上市國企大股東的做法，接下來又出現(xiàn)了上海、深圳等地方國資委直接出資的形式，上港集團(tuán)（600018）就是以此方式完成整體改制的上市國企。畢竟國資委直接出資是最短的委托代理鏈條，委托代理成本最低。于是，上港集團(tuán)的大股東是上海市國資委，大股東主體發(fā)生了變化。如此一來，監(jiān)事會(huì)又由誰來派呢？畢竟上市后國資委不是唯一的股東。這是否意味著整體改制或整體上市后，出資人監(jiān)督機(jī)制會(huì)發(fā)生重大改變。

國有企業(yè)的外派監(jiān)事會(huì)是行政性質(zhì)的，是公法的主體。而非國企的一般上市公司的監(jiān)事會(huì)和監(jiān)事都是民商法的主體或者是公司法的主體。

只對單一股東負(fù)責(zé)

國有企業(yè)監(jiān)事會(huì)成立和任命的法律依據(jù)是國有企業(yè)監(jiān)事會(huì)暫行條例、國有企業(yè)資產(chǎn)法和行政法。一般公司的監(jiān)事會(huì)依據(jù)的是公司法，上市公司還有證券法等等。這兩種法的依據(jù)下，其選人機(jī)制不一樣，國有企業(yè)監(jiān)事會(huì)的選人機(jī)制是行政性的，是任命制。一般公司的監(jiān)事會(huì)，尤其是上市公司的監(jiān)事會(huì)是采用選舉制，這兩種機(jī)制完全不同。

理論上，國企外派監(jiān)事會(huì)只能或者僅代表國家單一出資人的利益，盡管監(jiān)管手段多樣，但重點(diǎn)關(guān)注的只能是國有資產(chǎn)的增值保值。而普通上市公司的監(jiān)事會(huì)是所有股東選舉出來的，必然要代表全部股東的利益。

如果國有企業(yè)要整體上市，如果國資委要直接持股，那么這些外派監(jiān)事會(huì)或監(jiān)事進(jìn)入上市公司以后，其權(quán)責(zé)利與上市公司經(jīng)營管理可能發(fā)生不能對接的情況。

解決這種情況，萬國華教授認(rèn)為可以從三個(gè)方面進(jìn)行思考。

首先，外派監(jiān)事會(huì)和監(jiān)事的名稱、地位、性質(zhì)、職能必須重構(gòu)。按照原來國企的外派監(jiān)事制度，與現(xiàn)行的公司法是有沖突的，公司法要求公司監(jiān)事會(huì)由全體股東選舉產(chǎn)生。

其次就是監(jiān)事和監(jiān)事會(huì)需要轉(zhuǎn)變觀念。以前國有企業(yè)的監(jiān)事會(huì)都是由副部級(jí)官員擔(dān)任的，現(xiàn)在已經(jīng)變更為副處級(jí)官員擔(dān)任。國企一旦由國資委直接持股上市后，股東就變得多元了。上市公司監(jiān)事會(huì)要適應(yīng)公司的運(yùn)行環(huán)境和運(yùn)行機(jī)制，作為外派的監(jiān)事需要從行政角色轉(zhuǎn)變?yōu)槠髽I(yè)管理經(jīng)營角色，監(jiān)事的身份和理念也需要轉(zhuǎn)變。

第三，風(fēng)險(xiǎn)防范和重構(gòu)應(yīng)該平衡各方的利益。目前上市公司的監(jiān)督機(jī)制就是兩套的，一個(gè)是一般上市公司按照公司法、證券法設(shè)立并運(yùn)行的監(jiān)事會(huì)；另一個(gè)就是國企上市公司根據(jù)國有企業(yè)監(jiān)事會(huì)暫行條例等形成的外派監(jiān)事會(huì)。

國企上市公司的外派監(jiān)事制度在集團(tuán)公司以殼公司持股上市公司的情況下，還都是有法可依的。但如果中間一層集團(tuán)公司拿掉后，國資委作為持股代表直接出資上市公司，則外派監(jiān)事制度會(huì)找不到法律依據(jù)。對于國資委直接出資上市公司情況下的國企監(jiān)事會(huì)，將是需要重構(gòu)的。

融合之路需探討

對于上市國企監(jiān)事會(huì)面臨的問題，國資委政策法規(guī)局肖福泉副局長表示：“我在國資委法規(guī)局工作了大概7年時(shí)間，工作重心主要有兩個(gè)層面，一個(gè)是中國國有企業(yè)立法方面，另一個(gè)是推進(jìn)中國國有企業(yè)的法治建設(shè)，特別是推進(jìn)中央企業(yè)建立法律風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制?！?/p>

肖副局長表示，其工作團(tuán)隊(duì)在接下來的工作中需要研究兩個(gè)問題，一個(gè)是關(guān)于國有企業(yè)監(jiān)事會(huì)制度走向何方；另一個(gè)則是中央企業(yè)整體上市，國資委直接持股的問題。

萬國華則表示，如果要繼續(xù)推進(jìn)國資委直接持股的實(shí)踐，可能需要國資委的法律地位和功能重新定位。國資委應(yīng)適時(shí)退出政府公共管理，專事出資人的股東權(quán)管理。國資委要實(shí)時(shí)演變成具有完善治理結(jié)構(gòu)的特殊團(tuán)體法人。

在我國企業(yè)制度不斷完善的背景下，國有企業(yè)整體上市中，企業(yè)出資人如何進(jìn)行監(jiān)督是需要解決的問題，這關(guān)系到我國國有資產(chǎn)經(jīng)營的安全與效率。國企出資人監(jiān)督機(jī)制的改革勢在必行，畢竟目前兩種不同法律性質(zhì)的監(jiān)事會(huì)銜接存在困難。